CSDJ - F11001010200020130185400ADJUNTA20130814115837-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201301854 00 / 2033 C Aprobado según Acta No. 63 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral de Medellín, Antioquia y Juzgado Veintiuno (21) Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, Antioquia, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARÍA GERMANIA ALZATE GÓMEZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial de la señora MARÍA GERMANIA ALZATE GÓMEZ, presentó ante la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos de Antioquia, el 23 de mayo de 2013, demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin que se decrete la nulidad del acto ficto originado en la petición del 8 de noviembre de 2011, en

cuanto le negó el derecho a pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo el pago efectivo de la misma. A título de restablecimiento del derecho pretende que se reconozca y pague esta sanción la cual estableció en la suma de $2.958.876, así como los ajustes de valor que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago (artículo 178 del CCA). Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que la demandante por haber laborado como docente en el municipio de Bello, Antioquia al servicio de la Nación, solicitó el 23 de marzo de 2010, el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, la cual fue concedida a través de la resolución No. 0581 del 25 de mayo de 2010, por valor de $18.893.634, y cancelada el día 13 de agosto de 2010, habiendo transcurrido 43 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías, hasta el momento en que se efectuó el pago. Señaló que el 8 de noviembre de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta

resolvió negativamente en forma ficta o presunta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de acordar sobre las pretensiones de esta demanda, diligencia que no fue posible. Aportó como pruebas; i) Copia de la petición elevada a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada con fecha de recibido del 8 de noviembre de 2011; ii) copia auténtica de la Resolución No. No. 0581 del 25 de mayo de 2010, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN PARA LA CULTURA DEL MUNICIPIO DE BELLO, ANTIOQUIA, con su constancia de notificación personal; iii) certificado de salarios expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, Municipio de Bello. iv) Recibo de pago de la prestación por el BBVA; v) copia del acta de Conciliación extrajudicial adelantada ante la Procuraduría 143 Judicial (II) para asuntos administrativos de Antioquia, convocante MARÍA GERMANIA ALZATE GÓMEZ, convocada Nación Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, del 23 de mayo de 2012.1 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Veintisiete (27)

Administrativo Oral de MedellínAntioquia2, despacho que mediante auto del 1 Folios del 1 al 30 cuaderno original 2 Folios del 33 al 40 cuaderno original 6 de junio de 2013, declaró su falta de jurisdicción para conocer del proceso de la referencia, bajo los siguientes argumentos: De conformidad con lo establecido por artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es claro para el Despacho que la cuestión que expone la parte actora en el libelo introductor no se refiere a la legalidad de ese acto administrativo sino la mora en el cumplimiento mismo, hace referencia a varios pronunciamientos de esta Colegiatura donde se asigna la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Laboral en el entendido de que al existir acto de reconocimiento de cesantía y la constancia de pago de la prestación, es indudable que se está en presencia de un título ejecutivo lo cual necesariamente lleva concluir que el proceso idóneo para el cobro de la sanción por mora es a través de la vía ejecutiva en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de conformidad con el artículo 104 numeral 6º, del CPACA y artículo 75 de la ley 80 de 1.993, solo es competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta misma jurisdicción, las provenientes de laudos arbitrales en que hubiera sido parte una entidad pública y los originados en contratos celebrados por entidades públicas por la misma jurisdicción, en consecuencia ordena remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Medellín, Antioquia,

(Reparto)3. Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado Veintiuno (21) Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, Antioquia, despacho que mediante auto de junio veintisiete (27) de 2013, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, bajo los siguientes argumentos: 3 Folios 33 a 39 c.o. “…El conflicto jurídico que se expone no está dentro de las competencias atribuidas a la justicia ordinaria laboral, de acuerdo a los artículos 2º numeral 5 de la ley 712 de 2001, modificatorio del artículo 2º del. C.P.T.S. y el artículo 100 ibídem. Señaló que la Jurisprudencia señalada por el Juzgado 25 Administrativo Oral de Medellín, señala que “El titulo ejecutivo se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración, elemento que como ya se señaló anteriormente, no está presente en la resolución de reconocimiento de las cesantías ni en la constancia del pago de las mismas, por cuanto en ninguna de las dos se reconoce el derecho a los intereses moratorios reclamados” Señaló que siendo la entidad demandada una persona de derecho público encargada de administrar lo relacionado con la Seguridad Social de los servidores públicos a su cargo y lo discutido es un asunto relacionado con la seguridad social de un servidor público, por cuanto se están reclamando los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de unas cesantías, de conformidad con el artículo 104 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, la competencia radica en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en

consecuencia ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la

cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es el 23 de mayo de 2013, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral de Medellín Antioquia y Juzgado Veintiuno (21) Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, Antioquia, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARÍA GERMANIA ALZATE GÓMEZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantía definitiva, prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, ya que fueron reconocidas al docente demandante mediante Resolución No. 0581 del 25 de mayo de 2010 de la SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN PARA LA CULTURA DEL MUNICIPIO DE BELLO,

ANTIOQUIA.

Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo ficto, por silencio administrativo negativo, al no haber dado la administración respuesta a la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida a la actora y la indexación respectiva hasta que canceló dicha mora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 2 al 4 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando

ejerzan función administrativa.” (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19954, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga.

5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. 4 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa

con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley

no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las

cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto ficto o presunto por la acaecencia del silencio administrativo negativo, con el cual se debió haber dado respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el apoderado de la docente MARÍA GERMANIA ALZATE GÓMEZ, a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto ficto conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARÍA

GERMANIA ALZATE GÓMEZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Veintisiete (27) Administrativo Oral de Medellín, Antioquia, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Veintiuno (21) Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín, Antioquia, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 110010102000201301854 00

Aprobado en Sala No. 63 del 14 de agosto de 2013 M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto me permito aclarar que si bien con anterioridad venía sosteniendo que asuntos de esta naturaleza –reclamo de sanción

moratoria por el no pago oportuno de las cesantíasson propios de la justicia ordinaria, a la presente fecha, la posición jurídica ha variado cuando se reclama por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, como puede apreciarse en providencias 201301333, 201301504 del 22 de agosto de este año, entre otras. Precisamente allí expuse: “Preciso es poner de presente que quien acá funge como ponente, al igual que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de siempre, consideró irrelevante el rótulo de la demanda cuando se trata de cobrar la indexación moratoria por el incumplimiento del plazo legal para el pago de cesantías previamente reconocidas por acto administrativo en firme, pues existen suficientes elementos de juicio para afirmar que con la Resolución de reconocimiento de ese beneficio y la certeza de la fecha de pago que establezca debidamente la mora en haberlo hecho la administración, es base idónea de constitución de título a ejecutar por vía ordinaria laboral, razón suficiente por la que la Sala venía aprobando este tipo de soluciones adscribiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria5. Es decir, la titulación de la demanda con el rótulo de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la esencia misma de la pretensión principal, no otra que lograr el pago con base en acto administrativo y la sanción por mora que está debidamente prevista en la ley, máxime 5 Sobre el caso, ver las siguientes decisiones resolviendo conflicto entre jurisdicciones de esta naturaleza, donde lo demandado era nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo se adscribió

a la justicia ordinaria por tratarse del cobero de sanción moratoria en el pago de cesantía: 110010102000201200173 aprobado el 6 de septiembre de 2012, 110010102000201300395 aprobado el 17 de abril de 2013, 110010102000201300514 aprobado el 16 de mayo de 2013 cuando los demandantes bien pueden reformar las respectivas demandas, incluso, los jueces están facultados para interpretarla y darle el trámite que corresponde. No obstante lo anterior, frente a la tendencia de la Sala con enfoque ahora mayoritario, se reflexiona sobre el punto en aras de estabilizar posición al respecto que permita materializar el principio de seguridad jurídica, en tanto se venía dando al interior de la Colegiatura posiciones diversas por la misma época, de allí la necesidad de lograr la coherencia sobre el tema, para lo cual habrá de verificarse entonces los elementos de la demanda que permitan establecer en cada caso la jurisdicción competente, debido a las variantes que suelen presentarse en las pretensiones. Por esta razón, existiendo en el plenario un acto administrativo objeto de controversia, bien sea presunto o ficto ora tangible, donde la parte actora pretende preconstituir el título en forma compleja y dispendiosa en el tiempo, para arribar luego, en caso de salir avante, a la intensión de ejecutar, habrá de respetarse esa voluntad litigiosa y proceder de conformidad”. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada