CSDJ - F11001010200020130186500ADJUNTA20130926123836-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201301865 00

Registro: 23-9-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C. Veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 073 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 4º Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto y el Juzgado 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda1 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho formulada a través de apoderada por el señor DIERMAN JAVIER VELÁSQUEZ NÁRVAEZ contra la

E.S.E PASTO SALUD.

ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el ciudadano DIERMAN JAVIER VELÁSQUEZ NÁRVAEZ, a través de apoderada judicial, demandó a la E.S.E PASTO SALUD, para que a través de sentencia se declare la nulidad del acto administrativo2 del 05 de octubre de 2010, emitido por la citada entidad, a través del cual se negó al accionante el reconocimiento de las prestaciones sociales legales y extralegales , indexación e intereses junto con la sanción moratoria por el no pago 1 Folios 1 al 14 C.O 2 Folios 27 a 30 C.O de las cesantías, y demás emolumentos laborales a que tenía derecho, y que como

consecuencia de dicha declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de las citadas prestaciones e indemnizaciones. En el escrito de demanda, el accionante además destacó que estuvo vinculado a la citada entidad mediante órdenes fictas de prestación de servicios, desde el 8 de enero de 2008 hasta el 27 de octubre de 2009 como Auxiliar de Archivo en el Centro de Salud San VicenteRed Occidente. TRÁMITE PROCESAL 1.- La demanda correspondió por reparto al Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Pasto, quien la admitió mediante auto de fecha 18 de enero de 20113. 2.- El citado estrado judicial, en auto4 del 25 de junio del año 2012, envía el proceso a la oficina judicial, para que el mismo sea repartido entre los juzgados de Descongestión en cumplimiento al Acuerdo No. PSAA 12-9459 del 23 de mayo de 2012. 3.- En nueva acta de reparto, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto el conocimiento de la actuación; mismo que en auto del 16 de enero de 2013, AVOCO conocimiento su conocimiento y dispuso continuar su trámite. 4.- En auto del 21 de junio de 2013, el Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, declaró la falta de competencia para continuar conociendo de proceso por las siguientes razones: 3 Folio 112-113 C.O 4 Folios 484 C.O  “Al efecto, el numeral 6º del artículo 134 B del C.C.A, que fue adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, tiene prescrito (…)1. De los procesos

de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…)” (resaltado dentro del texto).  Ahora bien, analizado el acápite de las pretensiones se tiene que ellas se encuentran encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de las sociales y demás emolumentos que le corresponden al demandante, con lo cual se demuestra que se encuentra que se trata de un conflicto jurídico que tiene umbral directo en un contrato de trabajo o de prestación de servicios, descartándose de ante mano una vinculación de tipo legal o reglamentaria (…)  De esta manera, considera el Despacho que carece de competencia para continuar con el conocimiento del presente asunto, habida cuenta que las controversias que se susciten para obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que le corresponden a la demandante en razón a su vinculación laboral, le corresponde conocerlas a la jurisdicción ordinaria laboral (…)” 5.- Repartido nuevamente el asunto de la referencia, éste correspondió al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Pasto, el cual decidió5 abstenerse de avocar el conocimiento, propuso el conflicto negativo de jurisdicción y competencia, al tiempo que remitió las diligencias a esta Colegiatura para que decidiera respecto a la autoridad competente para continuar con su conocimiento, precisando lo siguiente:  “La legislación Colombiana es muy clara, cuando por intermedio del ejecutivo se

expide el Decreto 1750 de 2003, el cual en su artículo 16 dispone “ para todos los efectos legales los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado son empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de 5 Folios 495 a 497 C.O mantenimiento de planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes son considerados como trabajadores oficiales; (…)  El despacho precisa, citar el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 el cual establece que las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990 específicamente en su articulado número 26 parágrafo “ son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargo no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones (…)  Amén de lo anterior debe acotarse que lo que se está solicitando en el libelo es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por el cual se negó al actor el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y en consecuencia el restablecimiento del derecho, cuestión que le corresponde a esa jurisdicción (…) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la Ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas Jurisdicciones constituidas por el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de

Pasto y el Juzgado 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad. Problema Jurídico Se circunscribe a establecer si, en atención a la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida mediante apoderada por el señor DIERMAN JAVIER VELÁSQUEZ NÁRVAEZ contra la E.S.E PASTO SALUD, la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

Caso Concreto: Lo constituye la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho impetrada por el señor DIERMAN JAVIER VELÁSQUEZ NÁRVAEZ contra la E.S.E PASTO SALUD, con el fin de que mediante sentencia se declare la nulidad del acto administrativo6 del 05 de octubre de 2010, emitido por la E.S.E PASTO SALUD, a través del cual se negó a la accionante el reconocimiento de las prestaciones sociales legales y extralegales junto con la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, y demás emolumentos laborales a que tenía derecho, y que como consecuencia de dicha declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de las citadas prestaciones e indemnizaciones.

Pues bien, como punto de partida se recordará que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, y que teniendo en cuenta los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. De igual manera, que la competencia se define como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

Es así como la Corte Constitucional precisamente sobre el tema de la competencia refirió: “… debe tener las siguientes calidades: legalidad, pues debe ser fijada por la ley; imperatividad, lo que significa que no es derogable por la voluntad de las partes; inmodificabilidad porque no se puede variar en el curso de un proceso (perpetuatio jurisdictionis); la indelegabilidad, ya que no puede ser delegada por quien la detenta; y es de orden público puesto que se funda en principios de interés general…” Providencia en la que igualmente se refirió: 6 Folios 27 a 30 C.O “La competencia se fija de acuerdo con los distintos factores a saber: la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo), la calidad de las partes que intervienen en el proceso (factor subjetivo), la naturaleza de la función que desempeña el funcionario que debe resolver el proceso (factor funcional), el lugar donde debe tramitarse el proceso (factor territorial), el factor de conexidad…” Y en reiteradas oportunidades esta Corporación, en materia de conflictos de competencia, ha expresado: “Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no

les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”.

Definido lo anterior, se analizarán los argumentos en los que se amparan los funcionarios de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y Laboral del Circuito, para proponer el conflicto que nos ocupa. Pues bien, en materia de acciones relacionadas con las controversias de aquellos derechos de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 132 numeral 2° y 134B numeral 1° y 2°, establecen, que los llamados a conocer son los Tribunales Administrativos y los Jueces Administrativos en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad; dicha normatividad asigna la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer de asuntos en los cuales se discutan derechos laborales de un empleado público, esto en razón a que su situación de vinculación a la Administración es de tipo legal y reglamentaria, por consiguiente, sus situaciones laborales se rigen por la Ley y actos administrativos. Entre tanto, en materia laboral, el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 712 de 2001, modificatorio del Código Procesal del Trabajo, consagra que los

conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en un contrato de trabajo, serán de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de tal manera que ésta tiene la competencia para conocer entre otros, de asuntos en los cuales se afecten derechos laborales, de trabajadores oficiales, en razón a sus condiciones laborales y su forma de vinculación a la administración se rigen por medio de contrato de trabajo. Así las cosas, surge la necesidad de establecer si las funciones y actividades cumplidas por el demandante corresponden a las propias de un trabajador oficial o de un emplead público, para lo cual es necesario observar la forma de vinculación de la misma y la normatividad por la cual se rige. De la actuación se tiene, que la demandante laboró desde el 08 de enero de 2008 hasta el 27 de octubre de 2009 cuando fue vinculado a esa entidad para cumplir funciones como auxiliar de archivo mediante contratos de prestación de servicios en el Centro de Salud San VicenteRed Occidente. Lo anterior obliga a realizar un breve análisis de lo preceptuado por el Decreto 1750 de 2003, como quiera que a través del mismo se decretó la escisión del ISS, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, los Centros de Atención Ambulatorios CAAS y las Clínicas, y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, pasando a precisar en el artículo 16 ibídem, el carácter de los servidores que desempeñen su actividad laboral dentro de las Empresas Sociales del Estado: “ARTÍCULO 16.- CARÁCTER DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los

que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. Y el artículo 17 ibídem, contempló lo referente a la continuidad de la relación laboral de los servidores públicos, los cuales a la entrada en vigencia de dicho Decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, precisando: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad”. De lo anterior se colige, que los servidores públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas con el Decreto 1750 de 2003, bajo la categoría de Empleados Públicos, siempre y cuando estos funcionarios no desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física

hospitalaria y de servicios generales, caso en el cual, se consideraran como Trabajadores Oficiales. Entonces, se tiene en cuenta que las actividades cumplidas por el demandante no corresponden a las de mantenimiento de la planta hospitalaria y de servicios generales, se puede afirmar que la solicitud de reconocimiento de relación laboral entre él y la E.S.E PASTO SALUD versa sobre funciones típicas de un empleado público de éstas entidades, razón por la cual la Jurisdicción competente para conocer de los asuntos laborales referentes a esta categoría de empleados oficiales es necesariamente la Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto, de acuerdo a lo establecido en los mencionados artículos 132 numeral 2° y 134B numeral 1° y 2° del Código Contencioso Administrativo. Además, recuérdese, que las pretensiones están dirigidas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales extralegales causadas desde el desde el desde el 8 de enero de 2008 hasta la fecha de su retiro, esto es, el 27 de octubre de 2009, que se apoya en lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, el cual establece que “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los Empleados Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos” (subrayado fuera de texto). Luego, a pesar del cambio de categoría laboral que afectó los servidores públicos vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de

Seguros Sociales, los cuales quedaron automáticamente incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado como Empleados Públicos en virtud del Decreto 1750 de 2003, este mismo decreto respetó los derechos adquiridos de dichos trabajadores, por lo cual, existe la perentoriedad de que algunos de esos derechos continúen vigentes después de la expedición del referido Decreto, de tal manera, que es el Juez 4º Administrativo del Circuito de Pasto quien debe entrar a determinar, en primer lugar, sobre la legalidad de los actos administrativos demandados y en segundo lugar, resolver de fondo la solicitud de pago de las acreencias laborales que reclama a la E.S.E PASTO SALUD. Así las cosas, a manera de conclusión tenemos entonces que, el contrato de prestación de servicios se utiliza, habitualmente, como medio para que la administración contrate los servicios que no puede obtener a través de su planta de personal por razones técnicas, profesionales o científicas. De lo que se infiere que el contrato de trabajo implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo. En reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporación, como lo han examinado, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P.). En este sentido el Consejo de Estado, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila se pronunció7 así: “Para la reclamación de las prestaciones, la

jurisdicción competente se determina de acuerdo con las funciones que se dice haber ejercido (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculada la petente (criterio orgánico). Si se trata de un trabajador oficial, se ejercita la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, si se trata de un empleado público, esta jurisdicción de lo contencioso administrativa es quien debe conocer de tales asuntos. De acuerdo con lo anterior, la reclamación le corresponde a esta jurisdicción según lo preceptuado por los artículos 131-6 y 132-6 del Código Contencioso Administrativo por no tratarse de una relación proveniente de un contrato de trabajo sino de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios. Nótese que la pretensión incluye la nulidad de los actos que negaron la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales ante la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la declaración de que existió una vinculación legal y reglamentaria y el pago correspondiente”. Y estas tesis fueron afirmadas por nuestra jurisprudencia, en la que claramente se establecen parámetros a seguir en la interpretación jurídica de los mencionados preceptos constitucionales, como lo podemos evidenciar en la sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (125807), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral, 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion "B", del 17 de febrero de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00448-01(1649-10)

como es el caso de la señora MIRYAM CECILIA JIMENEZ MONCAYO, la cual predice: “De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público”. Entonces, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda inicial en el sub examine, en concordancia con los lineamientos jurisprudenciales establecidos por esta Corporación, no cabe duda que el caso particular, su estudio le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, representada en el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades legales y constitucionales, R E S U E L V E PRIMERO. DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto y el Juzgado 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad, en

el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados. SEGUNDO. REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto y copia de la presente providencia al Juzgado 2º Laboral del Circuito de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARÍA MERCEDEZ LÓPEZ

MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL