CSDJ - F11001010200020130187900ADJUNTA20130827100103-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintidós de agosto de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 13 de agosto de 2013 Radicado. 11001010200020130187900 Aprobado según Acta Nº. 065 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía Décima Especializada de la ciudad de Cúcuta y el Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, con ocasión del proceso penal seguido por la muerte de los señores EUCLIDES GARCÍA CLARO y DEIVER RAMÍREZ ROJAS, contra miembros del Ejército Nacional SS.

MAURICIO ANTONIO MORALES ACEVEDO, Cabo Segundo JHON

ALEXANDER TORO MOSQUERA, y los Soldados Profesionales LIBAL

GUSTAVO BENÍTEZ DÍAZ, ISRAEL BASTOS SÁNCHEZ y JULIO CESAR

CHÁVEZ MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron relacionados por la Brigada Móvil No. 15 de la Segunda División del Ejército Nacional con sede en Ocaña, el 3 de diciembre de 2007, cuando al resolver sobre el mérito de abrir investigación disciplinaria –fl. 17 y s.s.- relató: “Informan las presentes diligencias que el día 29 de abril de 2007, al realizar una

operación de registro y control militar de área en la parte alta de la vereda El Juncal, Jurisdicción del Municipio de Teorama (N de S), por parte del Grupo especial BUITRE DOS, del Batallón de contraguerrillas No. 95, se sostuvo enfrentamiento con cuatro sujetos sospechosos, que se desplazaban por la vía que de la Vereda El Juncal conduce al corregimiento de San Pablo, quienes al observar la presencia del soldado CHAVEZ MARTÍNEZ JULIO CESAR, puntero del equipo, indiscriminadamente abrieron fuego en su contra. Como consecuencia del enfrentamiento resultaron abatidos los sujetos DEIVER RAMIREZ ROJAS y un NN”. Relato que dice soportar en el informe suscrito por el Sargento Segundo Mauricio Morales Acevedo, comandante del Grupo Especial Buitre Dos para la época de los hechos. De los Despachos colisionados. Surtidos las investigaciones en forma paralela por parte de ambas jurisdicciones, finalmente el 16 de julio de 2013, el Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía Décima Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cúcuta, la remisión del expediente que se surte bajo el radicado No. 160663, relacionada con los hechos ocurridos el 29 de abril de 2007 en la Vereda El Juncal del Municipio de Teorama, donde fallecieron los señores EUCLIDES GARCÍA CLARO y DEIVER RAMÍREZ ROJAS, informado además, que de no aceptarse su solicitud provocaba de antemano el conflicto positivo de jurisdicción.

Lo anterior, por cuanto los hechos que se investigan, fueron “llevados a cabo por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo como se desprende de las calidades militares de los Investigados de donde se indica que para el momento de los hechos estaban laborando y no de permiso o licencia y así mismo, este actuar fue con relación al servicio dado que en cumplimiento de la labor Constitucional vista en el artículo 217 de la Carta Política, endilgada(sic) a la(sic) Fuerzas Militares relacionadas con la Defensa de la Soberanía, la independencia del territorio nacional y del orden constitucional estaba desarrollando sobre el sector de la vereda el Juncal del Municipio de Teorama a la operación militar denominada “Alacran” consistente en llevar a cabo operaciones de combate irregular para neutralizar el accionar armado, de finanzas, de inteligencia y logístico de grupos ilegales armados que hacen presencia sobre el sector…y de acuerdo a las pruebas recaudadas como fue las armas de fuego de corto alcance, la declaración – repitode la señora Marinelsa Echaves, el sector donde se encontraban, el desconocimiento por parte del joven Albeiro Duran de quien era el que acompañaba a su tío Euclides al momento en que se distancian, llevan a inferir de acuerdo a las reglas de la experiencia y sana crítica los hoy occisos hacían parte de las milicias de esos grupos armados y al ser sorprendidos por parte de las unidades militares propiciaron un contacto armado del cual se tuvo el resultado letal ya conocido” (sic para lo transcrito). A su turno, la Fiscalía Décima Especializada de Cúcuta, en proveído del 25 de

julio de este año, aceptó el conflicto propuesto por el representante de la justicia castrense. Envió en consecuencia el expediente a esta Superioridad como Juez del Conflicto para que sea resuelto, por cuanto de su labor investigativa, obra el acta de inspección judicial a la Bodega Central de Archivo de la Quinta Brigada – Bucaramanga, lugar donde se encuentra el archivo de la extinta Brigada Móvil No. 15 y, al “revisar las carpetas que contienen las órdenes de operación para el año 2007, entre otras, se encontró la orden de Operación Alacrán, la cual contiene las misiones tácticas Atlántida 1, Atlántida 2 y Atlántida 3, sin encontrar Atlántida sola, Se revisó el Libro Cob., durante los días de los hechos no se encontró ninguna novedad de los mismos,. Se revisó el acta de legalización de la munición, sin encontrarse nada sobre uso de las mismas en la fecha de los hechos. Igualmente se revisaron las carpetas relacionadasBRIM-15, BGG95, REG y BRIM 15 AYU, entre las cuales no se encontró felicitación alguna a personal militar por los hechos. En la carpeta de Insitop para el día de los hechos, relaciona muerto en combate Unidad BGG15, fecha 29 de abril de 2007, sitio la Vereda Juncal, municipio de Teorama N-Sder, nombre DEIVER RAMIREZ ROJAS, nombre NN, nombre EUCLIDES GARCÍA CLARO” (sic para lo transcrito). Continuó la Fiscalía soportando su reclamo de competencia, en el hecho que al valorar las pruebas, considera “que la narración que hacen los militares,

conjuntamente con la Inspección Judicial practicada al archivo operacional de la extinta Brigada Móvil 15 de Ocaña, comparada con las necropsias y la materialización gráfica de la trayectoria de los disparos, amén de la denuncia instaurada por una de las víctima(sic) –EUCLIDES GARCIA CLARO-, días antes de su muerte inculpa a un Tte del Ejército de apellido SUAREZ, de la extinta Brigada Móvil 15 de una amenazas contra su vida, lo cual en conjunto el material probatorio obrante dista mucho, de que dichas muertes hayan sido supuestamente en un combate, lo que hace que se de una contradicción muy notoria, que nos lleva a dudar de la existencia de un verdadero combate” (sic para lo transcrito). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los

conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, la Fiscalía Décima Especializada de Cúcuta y el Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar de esa misma ciudad, reclaman la competencia para su respectiva jurisdicción a fin de conocer la investigación contra militares involucrados penalmente, con ocasión de la muerte

de los señores EUCLIDES GARCÍA CLARO y DEIVER RAMÍREZ ROJAS.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”, norma similar a la prevista en el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, cuya disposición agregó el que tal conocimiento será “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro” y, complementó el

precepto constitucional respecto de conductas punibles excluidas del fuero especial, estructura y composición de dicha jurisdicción. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio

público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes los elementos propio para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”, pero además, que no se trate de aquellos delitos excluidos en forma expresa por el acto legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012. Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, el cual se encuentra acreditado en autos y corroborado por las diferentes autoridades que dan cuenta de la identificación de los militares que se supone participaron en el operativo que dio con la muerte de los dos ciudadanos objeto ahora de conflicto entre jurisdicciones por razón de competencia, tal como se aprecia a folios 255 y siguientes. No obstante, no es clara la existencia de orden de operaciones en concreto, como bien lo relató la Fiscalía al realizar la inspección judicial al proceso penal, aunque en principio parece que las operaciones obedecieron a la orden “ALACRÁN” que

contienen las misiones tácticas Atlántida 1, Atlántida 2 y Atlántida 3, pero curiosamente no se encontró por parte del ente acusador ordinario en las carpetas la primera de esas misiones, aunque a folios 201 y ss se registra ORDEN DE OPERACIÓN “ALACRAN”, pero de fecha 01 de enero de 2007 y los hechos acaecieron el 29 de abril de ese año; sin embargo, lo importante realmente es que se encontraban los militares en la región en funciones de registro y control militar del área jurisdicción del municipio de Teorama –Norte de Santander-, siendo función constitucional de la Fuerza Pública salvaguardar el orden, tranquilidad y seguridad ciudadana, pero no de cualquier forma, sino conforme a procedimiento y formalidades propias del régimen militar, situación a dilucidar en este caso para efectos de la jurisdicción que ha de conocer el caso. En aras de aportar sobre la certeza o duda en punto de la existencia de un real combate que haya dado con la muerte de los dos ciudadanos antes reconocidos, ha de precisarse sobre otros elementos indicativos de no estar en presencia del tan pregonado enfrentamiento armado. Para resaltar sólo algunos aspectos que originan la inquietud planteada, sin que sea indispensable ni necesario relacionar todas las pruebas vertidas en el proceso que serán objeto de valoración por el juez natural, para efectos de determinar la existencia de la conducta punible y responsabilidad según sea el caso, se tiene: a) La Fiscalía encontró en la inspección judicial realizada a la Bodega Central de Archivo de la Quinta Brigada en Bucaramanga, donde se reposa el archivo de la extinta Brigada 15 Móvil, que al revisar el libro “Cob” se tiene que durante los días

de los hechos no se encontró novedad alguna en punto del acontecimiento acá investigado. b) Al revisar la misma Fiscalía, el acta de legalización de munición, no se encontró que se hubiera hecho uso de la misma. c) Importantísimo, resaltar que a folio 6, se encuentra denuncia presentada por el señor EUCLIDES GARCÍA CLARO, el día 6 de marzo de 2007, contra quien identificó como Teniente Suárez de la Móvil 15, por cuanto al parecer le señalaba como guerrilleo y le instaba a que no le diera “papaya”, complementó además en ese escrito que “denuncio esto porque yo no debo nada y no quiero que me involucren en conflictos armado(sic) y el teniente existe porque yo tengo un amigo en el Ejército y me averiguó que ese teniente Suarez, es de la móvil 15 y que se la pasa en el batallón Santander de Ocaña” (sic para lo transcrito); sin embargo, al poco tiempo –abril 29 de ese año-, fue presentado como muerto en combate por el Ejército Nacional. d) El informe presentado el día de los hechos del supuesto combate, el Comandante del Grupo Especial Buitre Dos de la Brigada Móvil 15 –ver folios 67 y 68-, para nada hizo referencia a la orden de operaciones con ocasión de la cual se hubiese realizado el combate, lo que implica serias dudas sobre esa relación directa de la legítima función con la conducta investigada. e) No se pone en duda lo sostenido por la Fiscalía respecto de la trayectoria de algunos de los disparos recibidos por los occisos, corroborado con la

documental que obra a folios 179 y s.s., que el cuerpo del señor EUCLIDES GARCÍA CLARO recibió tres disparos por la parte anterior y uno por la parte posterior. f) No se tiene elemento alguno que muestre en los occisos pruebas de disparo en mano, que ayude a dilucidar la existencia del citado combate, tal como lo denunciaron y pusieron de presente los Militares involucrados, al igual que las autoridades por las cuales ha pasado el asunto sub-lite en la justicia Castrense. Entonces, la sola presencia de armas supuestamente incautadas y la afirmación de pertenecer los occisos a grupos al margen de la ley, no es suficiente para el reconocimiento de un fuero castrense para los militares que resulten involucrados en el delito investigado, pues debe existir certeza por lo menos de tal enfrentamiento militar en cumplimiento de la misión institucional que tiene asignada la Fuerza Pública. Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre los señores GARCÍA CLARO y RAMÍREZ ROJAS y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la

existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo, máxime que en el proceso no se ha tenido una investigación integral de lo sucedido. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de los señores GARCÍA CLARO y RAMÍREZ ROJAS, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares que están involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido por la muerte de los señores EUCLIDES GARCÍA CLARO y DEIVER RAMÍREZ ROJAS, contra miembros del

Ejército Nacional SS. MAURICIO ANTONIO MORALES ACEVEDO, Cabo Segundo JHON ALEXANDER TORO MOSQUERA, y los Soldados Profesionales LIBAL GUSTAVO BENÍTEZ DÍAZ, ISRAEL BASTOS SÁNCHEZ y JULIO CESAR CHÁVEZ MARTÍNEZ, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía Décima Especializada de Cúcuta, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial