CSDJ - F11001010200020130191300ADJUNTA20130919064310-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciséis de septiembre de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 12 de septiembre de dos mil trece Radicado. 110010102000201301913 - 00 Aprobado según Acta Nº. 071 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Primero Administrativo Oral y Segundo Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Quibdó, por razón del conocimiento del proceso de “nulidad y restablecimiento del derecho” promovido a través de apoderado por el señor ARISTOBULO COSSIO PEREA, contra La Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioy Secretaría de Educación Departamental del Chocó. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado del señor COSSIO PEREA, como se dijo, promovió demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho” contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación Departamental del Chocó, con el fin de que se declare “la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio AT-GTH – 2498-12 del 6 de agosto de 2012, emanado del secretaría de Educación del Departamento del Chocó, mediante el cual se

respondió a la reclamación administrativa de carácter laboral del 25 de julio del 2012 impetrada por la suscrita, por medio de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1005, adicionada por la Ley 1071 de 2006”, en consecuencia se ordene a las entidades demandadas cancelar la suma de $9.357.705 por concepto de sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Correspondió por reparto del 22 de enero de 2013 al Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó, quien luego de varias actuaciones procesales, por auto del 21 de abril de 2013 declaró la nulidad de lo actuado y dispuso la remisión de las diligencias al reparto de los Juzgado Laborales de ese Circuito Judicial, por cuanto “…encuentra el despacho la falta de Jurisdicción del proceso de la referencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 104, del C.P.A.C.A, el artículo 2 de la Ley 712 de 2011(sic) y la sentencia del…(27) de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación N° 7600123310020000251301…por cuanto se encuentra asignado a la jurisdicción ordinario(sic) laboral, la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. De conformidad con lo señalado se concluye que este Juzgado Administrativo no es competente para conocer de la presente acción debido a que la acción indicada para pretender el pago de la sanción moratoria por la no

cancelación oportuna de las cesantías es la acción ejecutiva que debe ser tramitada ante la jurisdicción ordinaria laboral como quiera que existe acto administrativo contentito de reconocimiento de cesantías…”. Por su parte el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, en auto del 15 de julio de 2013, resolvió proponer el conflicto negativo de competencia, por lo tanto remitió a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria el expediente para que resuelva la controversia dada en punto de quien debe conocer del asunto sub-lite, pues “En el caso que concita nuestro interés, admitiendo que la obligación se deriva de un título complejo, no son suficientes los documentos aportados toda vez que ninguno se allana a las exigencias del título ejecutivo, pues en criterio de la máxima instancia ordinaria laboral la sanción moratoria no se genera automáticamente sino que debe mediar un reconocimiento previo, pues ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia –Sala de casación laboral-, que debe calificarse la conducta del empleador; calificación que resulta imposible realizar desde la perspectiva de un proceso ejecutivo sino a través del proceso ordinario, pero atendiendo la calidad de empleado público del demandante, no queda otra vía para debatir el derecho al pago de la sanción moratoria, sino la nulidad y restablecimiento ante los Jueces Administrativos”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia,

suscitado entre los Primero Administrativo Oral y Segundo Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Quibdó. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con un conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda de “nulidad y restablecimiento del derecho”, promovida contra la Nación -Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación Departamental del Chocó, con el fin de que se declare “la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio AT-GTH – 2498-12 del 6 de agosto de 2012, emanado del secretaría de Educación del Departamento del Chocó, mediante el cual se respondió a la reclamación administrativa de carácter laboral del 25 de julio del 2012 impetrada por la suscrita, por medio de la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1005, adicionada por la Ley 1071 de 2006”, en consecuencia se ordene a las entidades demandadas cancelar la suma de $9.357.705 por concepto de sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. Cambio de posición. Preciso es poner de presente, como le he venido haciendo fechas antecedentes, que quien acá funge como ponente, al igual que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, de siempre, consideró irrelevante el rótulo de la demanda cuando se trata de cobrar la indexación moratoria por el incumplimiento del plazo legal para el pago de cesantías previamente reconocidas por acto administrativo en firme, pues existen

suficientes elementos de juicio para afirmar que con la Resolución de reconocimiento de ese beneficio y la certeza de la fecha de pago que establezca debidamente la mora en haberlo hecho la administración, es base idónea de constitución de título a ejecutar por vía ordinaria laboral, razón suficiente por la que la Sala venía aprobando este tipo de soluciones adscribiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria1. 1 Sobre el caso, ver las siguientes decisiones resolviendo conflicto entre jurisdicciones de esta naturaleza, donde lo demandado era nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo se adscribió a la justicia ordinaria por tratarse del cobero de sanción moratoria en el pago de cesantía: 110010102000201200173 aprobado el 6 de septiembre de 2012, 110010102000201300395 aprobado el 17 de abril de 2013, 110010102000201300514 aprobado el 16 de mayo de 2013 Es decir, la titulación de la demanda con el rótulo de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la esencia misma de la pretensión principal, no otra que lograr el pago con base en acto administrativo y la sanción por mora que está debidamente prevista en la ley, máxime cuando los demandantes bien pueden reformar las respectivas demandas, incluso, los jueces están facultados para interpretarla y darle el trámite que corresponde. No obstante lo anterior, frente a la tendencia de la Sala con enfoque ahora mayoritario, se reflexiona sobre el punto en aras de estabilizar posición al respecto que permita materializar el principio de seguridad jurídica, en

tanto se venía dando al interior de la Colegiatura posiciones diversas por la misma época, de allí la necesidad de lograr la coherencia sobre el tema, para lo cual habrá de verificarse entonces los elementos de la demanda que permitan establecer en cada caso la jurisdicción competente, debido a las variantes que suelen presentarse en las pretensiones. Por esta razón, existiendo en el plenario un acto administrativo objeto de controversia, bien sea presunto o ficto ora tangible, donde la parte actora pretende preconstituir el título en forma compleja y dispendiosa en el tiempo, para arribar luego, en caso de salir avante, a la intensión de ejecutar, habrá de respetarse esa voluntad litigiosa y proceder de conformidad. Solución del caso. Como se reseñó desde el principio, en el asunto sublite la pretensión inicial es controvertir los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, constituida según el actor, por el retardo en la pago de las cesantías reconocidas previamente mediante Resolución 1437 de 2011. Ahora bien, identificado el caso objetivamente como fue ventilado por el actor en la demanda desde el comienzo, no sobra delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001, por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajo, le dio a la Jurisdicción Laboral, al indicar en su artículo 2°: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema

de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. Así mismo, el Art. 104 del C.P.A.C.A. previó que la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto administrativo - oficio AT-GTH – 249812 del 6 de agosto de 2012, emanado del secretaría de Educación del Departamento del Chocó- por el cual le respondió negativamente la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria aludida. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de esa actuación de la administración, que tiene cuerpo y contenido para ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que pretende según su voluntad, es de carácter secundario. Por lo tanto, al estar en presencia de un litigio como el descrito, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los

actos de gobierno o de la administración. Se trata pues de la exteriorización de la voluntad de la administración en forma unilateral, que creó una situación jurídica específica, respecto de la cual está controvirtiendo el perjudicado con dicha negativa, por ende, es la jurisdicción de lo contencioso administrativa quien debe ejercer ese control solicitado, a fin de determinar si se ajusta a la legalidad. Pese a lo anterior, no se puede desconocer que el Juez debe interpretar la demanda en aras de garantizar el derecho sustantivo, pero tal deber tiene un alcance distinto al de cambiar los presupuestos de la demanda, menos, puede obviar el cuestionamiento que se hace al respectivo acto impugnable o base de la pretensión, de allí que el administrador de justicia propenda por exigir en forma concreta respecto la oportunidad de accionar, la legitimación para hacerlo, formalidades y pertinencia de la acción, siendo de su esencia, los hechos en que se funde la demanda. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la acción de autos, incoada por el apoderado del señor ARISTOBULO COSSIO PEREA, contra la Nación, Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioy Secretaría de Educación Departamental del Chocó, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó. En consecuencia, procédase al envío

inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad hoc

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201301913 00

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 071 del 16 de Septiembre de 2013

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia. Pese a compartir el sentido de la decisión mayoritaria de asignar la competencia al Juzgado Primero Administrativo Oral De Quibdó, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta mediante apoderado por el señor ARISTOBULO COSSIO PEREA contra LA

NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOy LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCO, es mi deber precisar lo siguiente: 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante es lograr la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio AT-GTH-2498-12 del 06 de agosto de 2012, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en la cancelación de las cesantías de que trata la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como se observa, la acción presentada por el señor COSSIO PEREA, supone una controversia sobre la viabilidad del pago de dicha sanción, impugnando judicialmente el acto administrativo que negó la misma. 2.- Ahora bien, es importante señalar lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción:

“Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- Resulta pertinente igualmente afirmar que para quienes basta que la ley haya establecido el derecho al pago de la sanción moratoria para entenderse como exigible por vía ejecutiva; esto al menos por dos razones: i) ello supone en sí mismo, ni más ni menos, que se confunde la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la

Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad. 4.- Sin más consideraciones, me permito concluir lo siguiente: a) Lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. b) La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. c) En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta

vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. d) De optar el interesado por la primera de las vías, la acción a interponer será la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; mientras que si decide obviarla, acudiendo directamente al juez laboral, deberá asegurarse que el título ejecutivo complejo esté debidamente configurado, lo cual se logra aportando: 1) Copia del Acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías; 2) Una certificación de la administración encaminada a brindar la siguiente información: fecha exacta en que debió haberse pagado dicha prestación, el estado actual del pago y el monto del salario diario devengado por el interesado. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto para una mayor fuerza de la providencia expedida. Atentamente, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Magistrado Fecha ut supra

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201301913-00 Aprobado en Sala No. 71 del 16 de septiembre de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO VOTO con respecto a la

providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague al accionante, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor ARISTOBULO COSSIO PEREA, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 16-10-110-12-12 folios y 2 CDS. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada