CSDJ - F11001010200020130191600ADJUNTA20131115141304-2013

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Definición de competencia entre el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena de Indias y el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria penal encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad de policía con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201301916 00 (8440-16) Aprobado según Acta de Sala No. 88 ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia funcional entre el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena de Indias y el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, por el conocimiento de la investigación adelantada

contra el Subteniente de la Policía Nacional DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, por el delito de homicidio agravado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen a la presente actuación, fueron informados por la Fiscalía 34 Seccional de Cartagena, en Audiencia de solicitud de orden de captura contra el Subteniente de la Policía Nacional DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, por el delito de homicidio agravado, celebrada el día 28 de octubre de 2008. Señaló que el día 21 de junio de 2008, en el barrio 20 de julio, sector “Sinaí”, de la ciudad de Cartagena, se presentó una riña entre las pandillas conocidas como los “poquiticos” y los “californianos”, y al arribar al lugar una patrulla motorizada de la Policía Nacional (adscrita al CAI de San Francisco), el Subteniente DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, realizó varios disparos, impactando con ellos la humanidad del joven GILBERTO MONTALVO ÁLVAREZ, quien falleció de inmediato. Adujo la Fiscalía que una vez se causó la muerte del ciudadano MONTALVO ÁLVAREZ, quien no participaba en las confrontaciones de las señaladas pandillas, la población arremetió contra los policiales, lanzándoles botellas, piedras, y además les realizaron algunos disparos (fl. 73 c. o. y grabación). 2.- Por los hechos narrados, el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Garantías, en Audiencia realizada el 31 de octubre de 2008, avaló la

formulación de imputación elevada al Subteniente NEIRA RÍOS por la Fiscalía 34 Seccional de Cartagena (delito de homicidio agravado), y además expidió orden de captura contra el mismo (fl. 94 c.o. y grabación). 3.- En Audiencia de argumentación oral de apelación a la detención preventiva del Subteniente DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, celebrada ante el Juzgado 4 Penal del Circuito de Cartagena de Indias, el 19 de noviembre de 2008, el defensor de confianza del procesado, deprecó se revocara la medida de seguridad, al considerar que su prohijado no representaba un peligro para la sociedad y tenía el correspondiente arraigo para descartarse la necesidad de la misma. Al entrar a decidir, el Operador Judicial, procedió a decretar la nulidad de lo actuado, y además remitir por competencia el expediente a conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, al considerar que la actuación objeto de investigación fue desplegada por el sindicado, en el ejercicio de sus funciones, pues éste, en su condición de comandante del CAI San Francisco de la ciudad de Cartagena de Indias, acudió al lugar de los hechos, atendiendo un llamado de la comunidad al abonado 112. Reseñó que de conformidad con el artículo 221 de la Constitución Política, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las cortes marciales o los tribunales militares conocerán de los delitos de los miembros de la fuerza pública en servicio activo, lo cual se ajustaba al asunto de autos, pues el delito de homicidio por el cual se investiga al Subteniente DANIEL

GEOVANNY NEIRA RÍOS, ocurrió mientras el oficial, desarrollaba sus deberes legales y constitucionales. Finalmente revocó la medida de aseguramiento proferida contra el procesado. (fl. 98 c. o. 1). 4.- Mediante oficio No. 368 del 2 de diciembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación, remitió la actuación a conocimiento de los Juzgados Penales Militares, en cumplimiento de lo ordenado por el Juez de conocimiento en la Audiencia practicada el 19 de noviembre de 2008 (fl.117 c. o.1). 5.- En fecha 20 de junio de 2013, el Procurador Judicial Penal 291 de Cartagena de Indias, deprecó al Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, requerir a esta Colegiatura para que determinara el Juez competente para continuar con la investigación traída en autos, pues en su consideración la Jurisdicción Ordinaria Penal, es la llamada para asumir el proceso en referencia, en razón a que las pruebas recaudadas, denotan “que la conducta desplegada por el sindicado fue abiertamente contraria a la función que le otorga la Carta Política a la Fuerza Pública, rompiendo el nexo funcional con el servicio…” (Sic). (fl. 854 c.o.5). 6.- Frente a la petición elevada por el representante del Ministerio Público, el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar con sede en Cartagena de Indias, en proveído del 21 de junio de 2013, ordenó el envío de la actuación a esta Corporación en aras de definirse la competencia para continuar con el

juzgamiento del Subteniente DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS. Fundó su decisión señalando, en primer lugar, que los testimonios vertidos al interior de la causa penal de marras, daban cuenta del posible accionar del arma de dotación del sindicado contra la humanidad del joven GILBERTO MONTALVO ÁLVAREZ, quien resultó muerto en los hechos objeto de investigación, ocurridos el día 21 de junio de 2008, en el barrio 20 de julio, sector “Sinaí”, de la ciudad de Cartagena de Indias – Bolívar. En vista de lo anterior, concluyó el Juez Castrense: “si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarle las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido posiblemente el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico a sabiendas de que tienen el conocimiento y la preparación suficiente para entender la gravedad de dicha acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen estipulado los miembros de la Policía Nacional pues lastimar a la comunidad no está señalado entre nuestras funciones e igualmente así hubiese llegado al lugar de los hechos en pro de atender un caso de policía eso no los autoriza para desplegar al parecer un riesgo cuestionable como el que fue denunciado…por ello no hay cabida a la protección foral…” (Sic). Finalmente señaló que aún cuando se acreditó la condición de policial del señor DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, quien se encontraba en ejercicio de su cargo, su actuación, al parecer no se desplegó en el estricto marco y

con sujeción a la indudable relación con en el servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de miembro de la Policía Nacional, no implica per se, el estar habilitado o autorizado por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. (fls. 856 a 867 c.o.5). 7.- Como actuaciones procesales y medios de convicción relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 7.1. Documentales y Testimoniales 7.1.1.- Informe Ejecutivo FPJ – 3 - de la Policía Judicial, del 22 de junio de 2008 (fls. 2 a 4 c.o.1). 7.1.2.- Informe fotográfico (fls 16 a 24 c.o.1, y 799 a 802 c.o. 4). 7.1.3.- Entrevistas realizadas a los señores MARLON MARTÍNEZ, ADOLFO

FIDEL SANTIS ESPITIA, JAIME TEJEDOR COLÓN, ÓSCAR ANTONIO

VÉLEZ JULIO, MAGALY MARÍA MONTALVO ÁLVAREZ, CONCEPCIÓN

GÓMEZ MIRANDA, ÁNGEL FRANCISCO ZÚÑIGA HERNÁNDEZ, FRANLIN

ARELLANO TORREGROSA, EDUARDO MARRUGO TORRES;

Declaraciones de los Patrulleros HARLAN WAY DE ÁVILA MARTELO, TULIO JAVIER PALENCIA TORRES, MANUEL JOSÉ GARCÍA ARIZA, EDILBERTO PÁJARO GARCÍA, YESSITH BALLESTAS SIERRA; Indagatoria rendida por el Subteniente DANIEL GEOVANY NEIRA RÍOS (fls. 5 a 7, 82 a

85, 101 a 116, 171, 312 a 326 c.o.1; 203 a 225 c.o. 2; fls. 480 a 495 c.o. 3; fls. 767 a 769 c.o.4). 7.1.4.- Acta de posesión, resolución de nombramiento como Subteniente e historia laboral del policial DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS (fls. 681 a 689 c. o.4). 7.1.5.- Informe de novedad rendido por el Subteniente DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS al Comandante de la Estación Caribe Norte del Barrio Chambacú de la ciudad de Cartagena de Indias, en fecha 23 de junio de 2008 (fls. 31 a 38 c.o.1). 7.2.- Periciales 7.2.1.- Acta de Inspección al lugar de los hechos (fls.46 a 61c.o.1). 7.2.2.- Acta de incautación de armas de fuego (fls. 25 y 26 c.o.1). 7.2.3.- Informe pericial de laboratorio - “residuos de disparo”, del 15 de septiembre de 2008, realizado al cadáver del joven GILBERTO MONTALVO ÁLVAREZ, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls 147 y 148 c.o.1). 7.2.4.- Informe de Necropsia No. 2008010113001000264 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizado al cuerpo del ciudadano GILBERTO MONTALVO ÁLVAREZ, en fecha 21 de junio de 2008 (fls. 153 a 156 c.o.1).

7.2.5.- Estudio Balístico del 30 de marzo de 2009, llevado a cabo por la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias, el 30 de marzo de 2009 (fls. 180 a 183 c. o.1). 7.2.6.- Informe de Laboratorio FPJ-13 del 29 de octubre de 2010, de cotejo balístico al arma clase pistola marca SIG SABER, calibre 9 mm, con número de serie SPO118608. (fls. 696 a 700 c.o.4).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, es competente esta Sala para definir la competencia respecto de la investigación seguida contra el Subteniente DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, por el homicidio del joven GILBERTO MONTALVO ÁLVAREZ, en hechos ocurridos el día 21 de junio de 2008, en el barrio 20 de julio, sector “Sinai”, de la ciudad de Cartagena de Indias – Bolívar. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías

Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”.

Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia. 2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de

la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el

caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era

aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función

judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en

Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”.

Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados NANCY ÁNGEL M., JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u

homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del

Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

3. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada contra el Subteniente de la

Policía Nacional DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, por el homicidio del joven GILBERTO MONTALVO ÁLVAREZ, en hechos ocurridos el día 21 de junio de 2008, en el barrio 20 de julio, sector “Sinai”, de la ciudad de Cartagena de Indias – Bolívar.

4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar

está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, tenemos, conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que el sindicado DANIEL GEOVANNY NEIRA RÍOS, pertenece a la Policía Nacional, y para el 21 de junio de 2008, fecha del deceso del ciudadano MONTALVO ÁLVAREZ, ostentaba la calidad de Subteniente de esa Institución, según consta en el extracto de la hoja de vida del policial visible a folios 703 a 710 del cuaderno original, por tanto, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembro de la Policía Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos que guardan relación con el servicio.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, por lo tanto, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal Ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado.” Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: “La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI

primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conoci