CSDJ - F11001010200020130196200ADJUNTA20130919062415-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el Doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 071

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110010102000201301962 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción por competencia, suscitado entre la Fiscalía 60 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio y la Fiscalía 20 Penal Militar de la misma ciudad, con ocasión del proceso penal seguido por el homicidio de los señores Gladys Estella López Marín y Manuel Guillermo Varón Cerquera. HECHOS Fueron resumidos por el representante de la Justicia Penal Militar, en los siguientes términos: “El 24 de septiembre de 2004, por medio de la orden de operaciones No 065 “Siglo” el Gaula Casanare con su unidad de operaciones y la unidad de inteligencia adelantan operación antiextorsión a partir de la 01:00 horas en el área general del municipio de Monterrey Casanare, vereda Mereano Alto con el propósito de capturar y en caso de resistencia armada responder a la agresión con las armas legítimas del estado a miembros de la organización narcoterroristas ACC bloque oriental, que delinquen en el sector, comandados por el terrorista alias HK donde

tienen campamentos, material de guerra, intendencia, comunicaciones, vehículos y semovientes hurtados a pobladores de la región, extorsionándolos con gran cantidad de dinero por la recuperación de sus pertenencias; se inicio (sic) movimiento táctico motorizado hasta la cabecera de la vereda Mareano Alto y posteriormente infiltración a pie desde el sitio de desembarque hasta las inmediaciones del campamento donde se encuentran los terroristas de las ACC bloque central, estando en el área general de operaciones hacia presencia un grupo aproximado de 20 narcoterroristas de las Autodefensas Campesinas de Casanare ACC con misiones específicas de realizar atentados contra la infraestructura vial y energética del departamento del Casanare, así mismo contra vehículos militares y patrullas en movimiento; a las 06:10 horas aproximadamente del día 24 de septiembre de 2004 en la vereda Mareano Alto fueron interceptados los terroristas de las Autodefensas campesinas del Casanare, el grupo Gaula Casanare logra mediante combate con los terroristas, abatir dos, capturar seis y de igual manera se incautar (sic) material de guerra, intendencia y comunicaciones”. POSICIÓN DE LA FISCALÍA 60 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DH y DIH CON SEDE EN VILLAVICENCIO En proveído del 6 de junio de 2013, propuso conflicto positivo de competencia en aras de que sea la Jurisdicción Ordinaria la encartada de adelantar la investigación sobre las circunstancias que ocasionaron la muerte de Gladys Estella López Marín y Manuel Guillermo Varón Cerquera. En primer lugar, la representante del ente investigador indicó que si bien por estos hechos se investigó penalmente a los soldados JAVIER ESPINOSA

ROJAS, JHON LÓPEZ CLAROS y PEDRO JOSÉ VELANDÍA ROLÓN, los mismos fueron amparados por una resolución de sobreseimiento el 30 de septiembre de 2008; sin embargo no se adelantó trámite alguno frente a los demás miembros del grupo GAULA que participaron en los hechos. Indicó que los elementos de prueba recaudados no son consecuentes de un enfrentamiento bélico que duró según las versiones de los militares investigados entre 30 y 45 minutos y un reporte de munición de 42 cartuchos. Así mismo, anotó que “los militares rodearon la casa donde la señora GLADYS se hallaba dedicada al reposo, luego se infiere que estaban en completa indefensión por el acto sorpresivo de los militares; lo que infiere la Fiscalía, es que luego de haber capturado a las víctimas, los obligan a correr para dispararles, y presentar la consabida “BAJA EN COMBATE”; por ello aislaron al grupo que había sido capturado previamente, para que no tuvieran la oportunidad de observar lo que hacían con el comandante y la mujer civil que lo acompañaba, pese a las advertencias que les habían hecho previamente “era necesario el trofeo para mostrar verdaderos resultados operacionales, por el ya conocido grupo GAULA-Casanare”. POSICIÓN DE LA FISCALÍA VEINTE PENAL CON SEDE EN VILLAVICENCIO Mediante proveído del 20 de junio de 2013, trabó el conflicto de jurisdicciones propuesto y dispuso la remisión del expediente a esta Corporación, al estimar que la jurisdicción que representa es la competente

para continuar con la investigación de autos. Estimó que en el presente caso se emitió una decisión de cesación de procedimiento que cobró ejecutoria material, razón por la cual, debe ordenarse el archivo de las diligencias. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia

pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Existencia de Cosa Juzgada. En el presente asunto, mediante auto del 26 de agosto de 2005, el Juzgado 44 de Instrucción Penal Militar de Yopal, dispuso la apertura de investigación contra los soldados profesionales JAVIER ROJAS ESPINOSA, JHON WILLINGTON LÓPEZ CLAROS y PEDRO JOSÉ VELANDÍA ROLÓN, quienes fueron vinculados a través de las indagatorias correspondientes, a quienes además, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Y luego de surtir la etapa de investigación correspondiente, mediante proveído del 30 de septiembre de 2008, calificó el mérito del sumario ordenando la Cesación de Procedimiento a favor de los 3 soldados señalados anteriormente. Decisión que cobró ejecutoria al no ser objeto de recurso alguno y luego de que el Tribunal Superior Militar, en auto del 10 de febrero de 2011, se abstuvo de conocerla en el grado de consulta. En este orden de ideas, esta Colegiatura, de antaño ha venido sosteniendo que para resolver un conflicto de jurisdicciones, se hace necesario la presencia de ciertos requisitos de procedibilidad, como el de la no existencia de decisión de fondo, por cuanto esto implica que el proceso ha finiquitado y

que el despacho que lo emitió se apersonó del asunto y lo resolvió. En suma, como nos encontramos con una decisión de archivo debidamente ejecutoriada y que hizo tránsito a cosa juzgada, emanada de la Jurisdicción Penal Militar, como se dejó reseñado en el acápite anterior, no existe conflicto de competencia únicamente respecto de los soldados JAVIER ROJAS ESPINOSA, JHON WILLINGTON LÓPEZ CLAROS y PEDRO JOSÉ VELANDÍA ROLÓN, que se beneficiaron con dicha decisión, y por lo mismo la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento al respecto. No ocurre lo mismo, con los demás integrantes del Ejército Nacional que participaron en los hechos y que no han sido objeto de investigación penal por los mismos, que son: CT. FERNEY ENRIQUE CHALA GARZÓN, TE.

JHON ALEXANDER LEÓN VARGAS, ST. MARCEL FERNAN ESPINEL

BOTERO, SV. HERMES BENHUR CAICEDO TIGRERO, S.S. EDUARDO

DAVID ROCHA VELÁSQUEZ, CP. WILLIAM EDUARDO CHÁVEZ

RUBIANO, SLP. GONZÁLEZ ALMARIO, SLP. EDWIN GUERRERO GÁLVIZ,

SLP. ALFREDO COLMENARES HERRERA, SLP. YAMIT BARRAGÁN

MUÑOZ y SLP. OSCAR BLANCO AVELLANEDA.

Quienes hacían parte del GAULA Casanare – Decimosexta Brigada, el día 24 de septiembre de 2004 y cumplían la Operación Antiextorsión No. 065 “SIGILO”, estando de esta forma establecido el elemento subjetivo y

funcional, pues tenían como misión “capturar y en caso de resistencia armada responder a la agresión con las armas legítimas del estado a miembros de la organización narcoterrorista ACC. Bloque Oriental, que delinquen en el sector Comandados por el terrorista alias HK donde tienen campamentos, material de guerra, intendencia, comunicaciones, vehículos y semovientes hurtados a pobladores de la región, extorsionándolos con gran cantidad de dinero por la recuperación de sus pertenencias…”. No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, por las razones que pasan a esgrimirse: En primer lugar, se tiene que aunque se incautaron dos armas de fuego tipo pistolas y se estableció que estaban en buen estado de funcionamiento, no se practicó a los obitados el análisis de Residuos de Disparo en mano, razón por la cual, no se determinó si efectivamente las dispararon y participaron en el aludido combate. Aunado a lo anterior, según los protocolos de necropsias –que dicho sea de paso, se allegaron en copia y no en original-, el proyectil de arma de fuego que impactó el cuerpo del señor Varón Cerquera, tuvo trayectoria posteroanterior, es decir, fue recibida por la espalda, mientras que del segundo cadáver no se allegó el análisis de los disparos recibidos, estando incompleto el protocolo. Reseñándose únicamente una lesión causada de forma contundente y consistente en una equimosis en una de las extremidades inferiores.

Por otro lado, a pesar de que la operación también tuvo como resultado la captura de 6 personas, presuntamente miembros de las ACC, nótese cómo a las presentes diligencias no se recepcionaron sus testimonios, los cuales podrían ayudar a esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos investigados. Tanto así, que al momento de provocar el conflicto de competencias, la representante de la Fiscalía hizo alusión a tales testimonios recaudados en otro proceso penal, donde aquellos negaron la existencia del citado conflicto. Por lo tanto, son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre los hoy occisos y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado los homicidios investigados y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de los señores Gladys Estella López Marín y Manuel Guillermo Varón Cerquera, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción,

presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que los homicidios investigados hayan tenido o guarden relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de dirimir el conflicto de jurisdicciones planteado, únicamente respecto de los soldados JAVIER ROJAS ESPINOSA, JHON WILLINGTON LÓPEZ CLAROS y PEDRO JOSÉ VELANDÍA ROLÓN, a quienes se ordenó la cesación de procedimiento el 30 de septiembre de 2008. SEGUNDO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación contra CT.

FERNEY ENRIQUE CHALA GARZÓN, TE. JHON ALEXANDER LEÓN

VARGAS, ST. MARCEL FERNAN ESPINEL BOTERO, SV. HERMES

BENHUR CAICEDO TIGRERO, S.S. EDUARDO DAVID ROCHA

VELÁSQUEZ, CP. WILLIAM EDUARDO CHÁVEZ RUBIANO, SLP.

GONZÁLEZ ALMARIO, SLP. EDWIN GUERRERO GÁLVIZ, SLP. ALFREDO

COLMENARES HERRERA, SLP. YAMIT BARRAGÁN MUÑOZ y SLP.

OSCAR BLANCO AVELLANEDA, por el homicidio de los señores Gladys Estella López Marín y Manuel Guillermo Varón Cerquera, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 60 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio, según las consideraciones dadas en este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. TERCERO.- REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía 20 Penal Militar de la misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad Hoc