CSDJ - F11001010200020130197100ADJUNTA20130904125053-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C. cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201301971 00 / 2043 C Aprobado según Acta N° 68 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por el señor RICARDO OCAÑA PAZ contra La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado del señor RICARDO OCAÑA PAZ promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio FPSM 1120 del 10 de marzo de 2010, a través del cual la Secretaría de Educación Departamento del Cauca – fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la

sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, considerando las fechas de radicación de la petición, la de reconocimiento y cancelación efectiva de la prestación. En principio la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, quien mediante auto de fecha 12 de agosto de 2010, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad demandada, procediendo a realizar la fijación en lista y abrir a pruebas el proceso, etapa en la cual y acorde lo ordenado en el Acuerdo PSAA12-9441 del 22 de mayo de 2012, expedido por la Sala Administrativa de esta Corporación, se dispuso la remisión del expediente al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán. Una vez allegadas las presentes diligencias al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante proveído del 7 de marzo de la presente anualidad, el mencionado Juzgado se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo, por razones de competencia y en consecuencia, ordenó la remisión de la demanda al Juzgado Laboral del Circuito de esa Ciudad, reparto, teniendo como fundamentos de su decisión que conforme las decisiones tomadas por el Consejo de Estado y algunas providencias proferidas por esta Superioridad al tratarse el presente conflicto

de obtener el reconocimiento y pago de l sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, corresponde a la jurisdicción laboral conocer de las mismas. Recibida la actuación por parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, el 26 de abril de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia en razón a que la cuantía era inferior a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo cual ordenó su remisión a los Juzgados de Pequeñas Causas y Conocimiento Múltiple de Popayán. Remitida la demanda a los citados juzgados, correspondió por reparto del 3 de mayo de 2013, al Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Popayán, Cauca, entidad que mediante proveído del 20 de mayo hogaño declaró su falta de competencia para conocer y tramitar el presente proceso, conforme lo establecido en el artículo 10 del Acuerdo PSAA 13-9909 del 16 de mayo de 2013, a través del cual la Sala Administrativa de esta Corporación, disponiendo, en consecuencia la devolución de las diligencias al Juzgado Laboral del Circuito al cual fue repartido de forma primigenia. En atención a lo dispuesto por el Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Popayán, Cauca, una vez efectuado el reparto de las mismas correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa Ciudad, quien mediante auto del 12 de junio de 2013, y en atención a que el Despacho que conoció primigeniamente de la demanda incoada fue el Juzgado Primero

homologo, dispuso su remisión a dicho juzgado. Mediante auto del 25 de junio de 2013, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, declaró su falta de jurisdicción para conocer de las presentes diligencias, proponiendo, en consecuencia, conflicto negativo de competencias frente al Juzgado Primero Administrativo del Descongestión de Popayán por Descongestión, teniendo como fundamentos de su decisión el que “La Jurisdicción Ordinaria en su Especialidad Laboral para librar un mandamiento de pago, analiza si el título ejecutivo reúne las condiciones de los Art. 100 CPTSS., y 488CPC., y una de esas condiciones es que la obligación a cobrar conste en un título proveniente del deudor, principio de la literalidad, la ley si es fuente de derechos y obligaciones los que consagra de manera general, por ende debe haber un título que lo individualice. Con base en todo lo anterior la Juez Administrativa, al dictar sentencia inhibitoria si así lo consideró conveniente, debió ARCHIVAR el proceso como era lo procedente, obedeciendo a su declaratoria de inhibición y no convertirlo en “Ejecutivo”. Así las cosas, sin duda laguna, se tiene que el trámite y decisión del presente juicio es de competencia de la jurisdicción de lo Contenciosos Administrativo, teniendo en cuenta que lo que se persigue concretamente es que a través de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se reconozcan indemnizaciones por el pago tardío del auxilio de cesantías.” De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la

remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por el señor RICARDO OCAÑA PAZ contra La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que al haberse presentado la demanda1 que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta las normas consagradas en la Ley 1107 de 2006 sobre la jurisdicción. Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de 1 La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada por el demandante el día 9 de agosto de 2010. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán

tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por el señor RICARDO OCAÑA PAZ, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos contenido en el oficio FPSM 1120 del 10 de marzo de 2010, a través del cual la Secretaría de Educación Departamento del Cauca – fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006,, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción.

Ahora bien, para resolver el conflicto de jurisdicciones planteado, resulta pertinente acudir a la sentencia 2777-04 del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, en la cual frente a este tema el Consejo de Estado en Sala Plena señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19952, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y

2 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión

alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Del texto citado anteriormente se tiene: (i) Para que exista certeza sobre la obligación

no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. (ii) En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral…y (ii) la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por cuanto se discuten la legalidad del acto administrativo a través del cual fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en la Ley 1107 del 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien corresponde dirimir la

controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Han dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto a la Ley 1107 de 2005: - Sentencia de tutela T093 de 2008, en la cual la Corte Constitucional señaló: “Precisamente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, todas las controversias que se susciten frente a una entidad pública (con excepción de las sociedades de economía mixta con capital público inferior al 49%), sin importar si las mismas se originan o no en una actuación administrativa, deben ser resueltas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues en la actualidad el ámbito de competencia de dicha jurisdicción se establece conforme a un criterio orgánico y no material. Al respecto, en providencia del pasado 7 de febrero de 2007, el máximo Tribunal de la justicia administrativa, manifestó que (negrilla no original): “(...) La Ley 1107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no”. (Negrilla no

original) Por lo demás, la nueva redacción del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, acorde con la modificación realizada por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006, no admite discusión alguna, al disponer que: “ARTICULO 82. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. - El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, en sentencia del 26 de marzo de 2007, dentro del Radicado número: 66001-2331-000-2003-00167-01(25619), señalo: “ (…) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso

administrativo ya no gravita en torno al “juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó por un criterio orgánico. En la exposición de motivos a la reforma legal que se comenta se puso de relieve, con abundante soporte jurisprudencial, como en vigencia del artículo 30 de la Ley 446 de 1998 no hubo uniformidad de criterios entre la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, lo que imponía la intervención del legislador en aras de garantizar la seguridad jurídica, como pilar indiscutible de nuestro Estado de Derecho, y por lo mismo se pretendió definir legislativamente el juez competente para conocer de las controversias surgidas de la actividad de las entidades estatales. (…) Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó sin asomo de duda un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un factor subjetivo, desechándose el factor funcional. Así lo puso de relieve recientemente la Sala al indicar, a propósito de la entrada en vigencia de la ley 1107 de 2006, que: “(…) la ley 1.107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios

donde sean parte las ‘entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no. (Negrilla no original) “De esta manera, se simplificarán, en buena medida, los conflictos de jurisdicción, recurrentes entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, que se reflejará en mayor seguridad jurídica para las partes procesales, así como para la propia administración de justicia.” Por último, ha de tenerse en cuenta que las pretensiones de la demanda son: En este sentido, no hay duda que en este caso ya la administración mediante acto ficto o presunto generado del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de la entidad demandada respecto de la solicitud radicada el 9 de mayo de 2012, mediante el cual solicitó la aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 302 del 7 de diciembre de 2011, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se esta demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago

oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor RICARDO OCAÑA PAZ, mediante apoderado judicial, contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán . En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201301971-00 Aprobado en Sala No. 68 del 4 de septiembre de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO PARCIALMENTE EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto, y como

consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague a los accionantes, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo (en este caso Ficto o Presunto), que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho impetrada por el actor, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, vigente para el día 23 de mayo de 2013, fecha de la presentación de la demanda, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 308 ejusdem), veamos la norma: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4)

meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 9 cuadernos con 18-18-106-27-27-27-2727-27 folios y 7 CD. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada