CSDJ - F11001010200020130201700ADJUNTA20130924171053-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Septiembre dieciséis (16) de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201302017 00 Aprobado Según Acta No. 71 de la misma fecha Conflicto diferentes jurisdicciones Decisión: Asignar la competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA – QUINDIO, y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta a través de apoderada judicial por la señora GLADYS DEL CARMEN LANCHEROS

MELENDEZ, contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

– FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES Generó el presente conflicto de competencias, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentado ante los Juzgados Administrativos de Armenia, por la apoderada judicial de la señora Gladys del Carmen Lancheros Meléndez, con el objeto que se accediera a las siguientes pretensiones:  Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de

la petición1 elevada ante la Entidad demandada, entendiendo con ello, que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante mediante Resolución N° 00752 del 1 de junio de 2009.  Declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales teniendo en cuenta que la solicitud fue radicada el 5 de septiembre de 2008, y reconocidas en la Resolución N° 0075 del 1 de junio de 2009, siendo canceladas hasta el 10 de agosto de 20093. Al ser sometida a reparto4 las diligencias, le correspondió su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, el cual en auto5 del 18 de diciembre de 2012, admitió la demanda y dispuso notificar las entidades demandadas. 1 Folio 20 -21 c.o. 2 Folio 22-23 c.o. 3 Folio 25 c.o. 4 Folio 28 c.o 5 Folio 43-51 c.o. Una vez hechas las notificaciones, se recibió la contestación de la demanda6 por parte del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, proponiendo excepción por falta de legitimación e inexistencia de la obligación. En auto del 6 de junio de 2013, el Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia - Quindío, decidió remitir el proceso a los Juzgados Laborales de esta ciudad, manifestando la falta de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar el caso, bajo el argumento que la controversia suscitada no versa sobre la inconformidad en

el monto de la liquidación de las cesantías parciales pues hay acuerdo sobre su contenido, quedando pendiente el pago de la sanción moratoria, la cual debe ser requerida por vía ejecutiva, siendo entonces la Jurisdicción Ordinaria quien debe dar tramite al caso sub examine. Inconforme con la decisión del Juzgado, la apoderada de la señora Gladys del Carmen Lancheros Meléndez, presentó ante el despacho solicitud respetuosa,7 explicando las razones por las que consideró que la demanda debe ser tramitada ante esta jurisdicción, apoyando su posición en los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado y las posturas de esta Corporación, respecto a casos similares. En auto del 20 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, se pronuncio respecto de la solicitud respetuosa presentada por la apoderada de la demandante confirmando su posición y la remisión del proceso a los Juzgados Laborales. Asumido el caso, por acta de reparto8 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, en auto del 1 de agosto de 2013, manifiesto no tener 6 7 Folio 58-64 c.o. 8 Folio 116 c.o. competencia para conocer bajo los siguientes argumentos: “(…) Este Despacho considera, que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya pretensión principal es la declaratoria de un acto administrativo ficto, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral. Agregó, que “…Según la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su articulo 104 numeral 4 señala que la Jurisdicción Contencioso Administrativa esta instituida para conocer además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades publicas, o los particulares cuando ejerzan funciones administrativas…” (Sic a lo trascrito) Bajo estas consideraciones, el Despacho resolvió declararse carente de competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la señora Gladys del Carmen Lancheros Meléndez, a través de su apoderada judicial y propuso colisión negativa frente al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia - Quindío, ordenando la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de determinar a quién corresponde la competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 69 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 210 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 311 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Así pues, ésta Sala del Consejo Superior de la Judicatura, es competente

para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia – Quindío y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada mediante apoderado, por la señora Gladys del Carmen Lancheros Meléndez. Al respecto, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta, con la finalidad que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la respuesta negativa frente al pago de la sanción por mora ocasionadas por el retraso en el pago de las cesantías parciales 9 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 10 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 11 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía.

reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, según Resolución N° 0075 del 1 de junio de 2009. En relación con lo anterior, dispone el artículo 100 del Código Sustantivo del Trabajo, que “será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral en firme”. Por su parte el numeral 5º del canon 2° de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, dispone que la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, conoce de “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad”. En el asunto sub examine, la demandante aportó la Resolución N° 0075 del 1 de junio de 2009,12 mediante la cual se le reconocieron las cesantías parciales a la parte actora, además suministró con la demanda recibo de pago donde hace constar que los dineros adeudados le fueron cancelados el 10 de agosto de 200913, no obstante la Resolución data de la primera fecha indicada. Se observa pues, que el pago se realizo 238 días desde el momento en que se presento la solicitud y la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales a favor de la demandante. 12 Folio 25-27 c.o. 13 Folio 28 c.o. Sostiene el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que:

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Así las cosas, es pertinente afirmar que la acreencia laboral cuyo pago reclama la demandante, fue reconocida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Secretaria de Educación de Armenia, sin embargo, considerando el derecho de petición impetrado por la Señora Gladys del Carmen Lancheros Meléndez fue resuelto de manera negativa a sus intereses, pues no le fue reconocido el pago de la sanción por mora, generador de un acto administrativo ficto o presunto, se estaría ante la discusión de la legalidad del mismo. Es pertinente afirmar que la acreencia laboral principal, fue reconocida por la Secretaría de educación de Armenia mediante resolución precitada, sin

embargo dada la demora en el pago efectivo se ha generado la sanción moratoria sin que, aparentemente a la fecha haya sido reconocido el monto adicional por concepto de mora. Sobre la discusión judicial de la sanción por el pago tardío de las cesantías por parte de la entidad pública, ha sostenido el Consejo de Estado en sentencia unificadora, que para la definición por vía judicial para su reclamo, es preciso atenderse las especificas circunstancias en que se produjo la acreencia, a fin de establecer si corresponde a la Jurisdicción Ordinaria o a la Contencioso Administrativa. Enuncia esta Corporación en sentencia de 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se ocupó del tema, así: Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así:

1. Las reconoce oportunamente pero no las paga.

2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente.

3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga.

4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.

Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. Ahora bien, cuando no hay controversia, frente al acto administrativo de su reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, podría constituir un

titulo ejecutivo complejo de carácter laboral, y por tanto el interesado puede acudir directamente a la jurisdicción ordinaria mediante el ejercicio de la acción ejecutiva En tal sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado14, entre otras, por medio de la Sentencia proferida al interior del expediente 1581-2008, en la cual afirmó que la vía judicial para reclamar la mora en el pago de cesantías es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa, siempre que se ataque el acto administrativo, así: “En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (...)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento ele (sic) las cesantías definitivas puede 14 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de fecha 28 de abril de 2011. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Paéz. ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser

cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (...)". (Sic a lo transcrito, negrillas fuera del texto) La Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho15 se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo. Esta acción sólo puede ser ejercida por quien demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto. Para su ejercicio se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa, a través de los recursos procedentes ante la misma administración16 Por regla general, tiene un término de caducidad de cuatro meses contados

a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto definitivo. Cabe agregar que si la parte demandante es una entidad pública, la caducidad es de 2 años. Respecto a la sentencia que se dicte es desarrollo de esta acción, ella produce dos clases de efectos: generales o erga omnes en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o inter partes en cuanto al restablecimiento de los derechos violados, pues este solo beneficia y obliga a las partes que intervinieron en el proceso. Igualmente, como pueden haberse producido efectos en virtud de la sentencia que no es posible eliminar, en estos casos el restablecimiento del derecho se traducirá en una indemnización de 15 Ley 1437 de 2011 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 16 Decreto 2304 de 1989

perjuicios, en la modificación de una obligación fiscal o en la devolución de lo pagado indebidamente. Finalmente, por regla general sólo procede contra actos de carácter individual o subjetivo. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto. Ahora bien ha precisado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que el acto de reconocimiento de cesantías definitivas puede demandarse ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para el alto tribunal, aunque este acto es un titulo ejecutivo, puede cuestionarse ante dicha jurisdicción, si hay discusión sobre alguno de sus elementos, como es el caso objeto de estudio. Para el alto tribunal, aunque este acto es un titulo ejecutivo, puede cuestionarse ante dicha jurisdicción, si hay discusión sobre alguno de sus elementos, como es el caso objeto de estudio. La Corporación precisó que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existe un acto atacable, como el expreso o ficto de reconocimiento de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria. Por regla general, al declararse la nulidad de los actos demandados, la consecuencia es, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición de los actos anulados. Sobre el tema, en otra providencia el Consejo de Estado se expresó de la siguiente manera: Ahora bien, en la demanda se pide la nulidad del acto ficto procedente

del silencio respecto de la primera petición del 27 de octubre de 2003, pero referido al no pago de la sanción moratoria. Es por esta razón y en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, que en el presente asunto estima la Sala que se dan los supuestos que le permiten al juez abordar el estudio de la legalidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo procesal; en consecuencia, procede la Sala a analizar el fondo del asunto sometido a su consideración. (…) Del anterior acervo documental se verifica por la Sala que el acto ficto negativo que no reconoce a favor del actor la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas por el período comprendido del 24 de octubre de 2002 hasta el 9 de enero de 2004 es constituido por el silencio que guardo la entidad al no resolver el recurso interpuesto el 15 de enero de 2004, contra la Resolución No. 006 de 2003 que es el acto administrativo que contenía una negativa tacita a la solicitud de reconocer la sanción moratoria ya referida, por lo cual se desvirtúa que haya acontecido el fenómeno de caducidad de la acción que dio origen al presente proceso, como lo manifestó el recurrente en los alegatos de conclusión en esta instancia.17. (Sic a lo transcrito) En conclusión, considerando que en el derecho colombiano, el acto ficto o presunto debe entenderse como respuesta negativa de lo solicitado dando lugar a la configuración del denominado silencio administrativo, la jurisdicción competente para conocer de las presentes diligencias es la Contenciosa

Administrativa, bajo el entendido que es la llamada a anular el acto administrativo ficto o presunto mediante el cual se negó el reconocimiento y pago la sanción moratoria, por pago retardado de las cesantías otorgadas mediante resolución a la demandante. Así pues, esta Sala remitirá las diligencias a la Jurisdicción mencionada, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia – Quindío. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderada judicial, por la señora GLADYS DEL CARMEN LANCHEROS MELENDEZ contra LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia 0222-11 del 9 de febrero de 2012. DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia - Quindío, en consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Cuarto Laboral Del Circuito de Armenia, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada Continúan firmas…

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO AREVALO

Secretario Ad hoc .