CSDJ - F11001010200020130202100ADJUNTA20140317100653-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado el once (11) de marzo de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta de Sala No. 017

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. No. 110010102000201302021 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia, suscitado entre las jurisdicciones Contencioso Administrativo y Ordinaria Laboral, representadas por los Juzgados Séptimo Administrativo y Veintiuno Laboral del Circuito, ambos de la ciudad de Bogotá para conocer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida a través de apoderado judicial, por la señora ROSALBA BOBADILLA DÍAZ contra Fiduciaria La Previsora como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social. ANTECEDENTES PROCESALES El 17 de abril de 2013, la señora ROSALBA BOBADILLA DÍAZ, por intermedio de apoderado judicial pretende que se declare la nulidad de los siguientes oficios: - Oficio No. 2012EE00104281 del 14 de Noviembre de 2012 expedido por

FIDUPREVISORA S.A.

• Oficio No. 2-2012-042161 del 16 de noviembre de 2012 del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público. - Oficio No. 2012-1110-2465721 del 27 de noviembre de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social. Anteriores decisiones por medio de las cuales, las demandadas denegaron el pago de las prestaciones sociales aquí pretendidas. Y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas de forma solidaria a pagar todas las prestaciones sociales causadas durante dicho vínculo. Lo anterior en consideración a que laboró en la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO como Terapista Ocupacional a través de contratos de prestación de servicios profesionales periódicos renovables sin solución de continuidad, desde el 1° de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007, sin que le hubiesen cancelado las acreencias laborales correspondientes. POSICIÓN DEL JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Mediante auto del 16 de mayo de 2013, dispuso remitir la demanda presentada a los Juzgados Laborales del Circuito de esa ciudad y propuso conflicto de jurisdicciones, al señalar que la demandante fungía como contratista y en atención a lo dispuesto en el artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esa Jurisdicción no conocerá de los conflictos de carácter general surgidos entre las autoridades públicas y sus trabajadores oficiales. Sino únicamente de las vinculaciones legales y reglamentarias. POSICIÓN DEL JUZGADO VEINTIUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ En decisión del 31 de mayo de 2013, trabó la colisión propuesta al considerar

que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la competencia se corresponde a la Jurisdicción Administrativa, toda vez que “dicho contratista ejecuta labores que son propias e inherentes al objeto de dicha entidad, adoptando el criterio previo planteado por esa Subsección en sentencia del 17 de abril de 2008 M.P. Dr. JAIME MORENO GARCÍA, acreditando el referido recuento jurisprudencial que la génesis de la actual acción se sometió de antaño al conocimiento de la jurisdicción contenciosoadministrativa, quien ahora a través del Juzgado 7° Contencioso Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C.- Sección Segunda omite el discernimiento implantado por su Superior…”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de competencia, suscitado entre los Juzgados Séptimo Administrativo y Veintiuno Laboral del Circuito, ambos de Bogotá, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda presentada mediante apoderado judicial por la señora ROSALBA BOBADILLA DÍAZ contra Fiduciaria La Previsora como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social. Asunto en concreto. Como pretensión de la demanda solicita la actora que

se declare la nulidad de los siguientes oficios: - Oficio No. 2012EE00104281 del 14 de Noviembre de 2012 expedido por

FIDUPREVISORA S.A.

• Oficio No. 2-2012-042161 del 16 de noviembre de 2012 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. - Oficio No. 2012-1110-2465721 del 27 de noviembre de 2012 del Ministerio de

Salud y Protección Social. Anteriores decisiones por medio de las cuales, las demandadas denegaron el pago de las prestaciones sociales aquí pretendidas. Y como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas de forma solidaria a pagar todas las prestaciones sociales causadas durante dicho vínculo. Lo anterior en consideración a que laboró en la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO como Terapista Ocupacional a través de contratos de prestación de servicios profesionales periódicos renovables sin solución de continuidad, desde el 1° de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007, sin que le hubiesen cancelado las acreencias laborales correspondientes. De entrada, se advierte que el presente asunto es distinto de aquellos expuestos por los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales, que luego de la expedición del Decreto 1750 de 2003, fueron trasladados a las ESEs como empleados públicos, toda vez que aquí lo que se pretende es el reconocimiento de una relación laboral, ya que la demandante estuvo vinculada a la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO a través de contratos de prestación de servicios profesionales periódicos renovables sin

solución de continuidad, desde el 1° de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007 En este orden de ideas, es claro que ninguna vinculación legal mantuvo la demandante con la citada ESE, en tanto que su relación con la misma fue por medio de contratos de prestación de servicios en las que era designada como Terapista Ocupaciona l1. Por tal razón, si bien la demandante pretende el reconocimiento de unas prestaciones sociales a las que cree tener derecho, es condición necesaria para tal efecto, establecer el tipo de vínculo que la ataba con la ESE, para que como consecuencia de ello, se le reconozcan y paguen dichos emolumentos. 1 Los contratos obran a folios 94 y siguiente del expediente. En efecto, nótese que en el texto de la demanda, al narrar los hechos, se anota: “(…) 10. En la realidad la trabajadora demandante desarrolló sus actividades laborales en forma personal y directa en las instalaciones de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO hoy liquidada.

11. En la realidad la trabajadora demandante cumplió los mismos horarios de trabajo asignados por el empleador…

12. En la realidad la trabajadora demandante estuvo siempre subordinada atendiendo órdenes permanentes, directas, verbales y escritas de cada uno de los jefes…

13. En la realidad la trabajadora demandante percibió una remuneración mensual constante por su trabajo…” (sic a lo transcrito)

(resaltado nuestro). Pues bien, en esas circunstancias es claro que bajo el rótulo de “acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, la actora pretende en primer lugar el

reconocimiento del contrato realidad, no sólo por su forma de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, sino ante la inexistencia de una relación legal y reglamentaria con la citada E.S.E. En consecuencia, la competencia para conocer del asunto, radica en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en tanto que el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, que modificó el 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, asignó como Competencia General de la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, entre otras, la de conocer de “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. La citada disposición debe armonizarse con lo regulado por el artículo 104 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable al sub lite, en atención a que la demanda fue presentada el 17 de abril de 2013. Norma cuyo tenor literal se transcribe: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

(…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los

servidores públicos y el Estado…”. Así mismo, de forma expresa la nueva normativa excluye tales asuntos de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…)

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”.

Como se dijo anteriormente, según los hechos narrados en la demanda, la actora no estuvo vinculada mediante un contrato de trabajo, sino mediante contratos de prestación de servicios en forma discontinua, sólo que en su sentir, entiende haber prestado un servicio personal bajo la dependencia o subordinación de la ESE liquidada, pero lo que pretende es la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y de forma subsiguiente, el pago de las prestaciones sociales que no le fueron canceladas. Así las cosas, lo que se previó en la legislación colombiana es que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral se encargue de resolver los litigios generados con ocasión de un contrato de trabajo, en tanto es competencia de lo contencioso administrativo todos aquellos asuntos laborales surgidos entre las entidades públicas y sus empleados, con exclusión expresa dada por la misma ley como ya se reseñó, pero tal naturaleza jurídica de las entidades demandadas no condiciona la competencia para resolver procesos originados en un contrato de trabajo. En virtud de lo anterior y de acuerdo a que se pretende con la mentada demanda es que se establezca que el vínculo contractual inicialmente pactado como contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre la demandante y la E.S.E. LUIS CARLOS SARMIENTO ANGULO, es propio

de un contrato de trabajo por reunirse los elementos de éste, a saber, prestación personal del servicio, continua subordinación y remuneración mensual (tal como se anotó en la demanda), el que de ser reconocida como tal, se le deben cancelar las prestaciones sociales, entendiéndose por lo tanto, como una controversia del orden laboral originada en un contrato de esa naturaleza. Es decir, que el conflicto se origina precisamente por la necesidad de establecer la existencia o no del contrato de trabajo y en estas condiciones el competente para conocer del asunto no es otro que el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, pues la jurisdicción Contencioso Administrativa sólo conoce de asuntos que no provengan de un contrato de trabajo y, en este caso, para llegar al reconocimiento de las pretensiones debe en primer lugar establecerse la existencia del contrato de trabajo, circunstancia que es del resorte exclusivo del Juez Ordinario Laboral. Luego entonces, respetando el precedente jurisprudencial esta Colegiatura resolverá este asunto en idéntico sentido a como se resolvió un asunto similar, en el que se consideró: “…Así es que lo demostrado en autos, es tanto la inexistencia de contrato de trabajo en forma material, como la inexistencia de una relación legal o reglamentaria con la administración, de donde se precisa además, que tampoco se está discutiendo sobre los contratos estatales suscritos entre demandante y demandada, la controversia no gira alrededor de la ilegalidad, ejecución o incumplimiento de esos contratos periódicos denominados órdenes de servicios, pues si ello fuera así, por la naturaleza de los mismos, cuya descripción responde a una modalidad del contrato estatal, la competencia indiscutible sería

de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, es claro que la pretensión origen de esta controversia jurídica de tipo laboral, es que por la vinculación dada a través de esas órdenes de servicio, se pudo disfrazar una relación laboral que ahora reclama, por existir en el transcurso de la ejecución de dichos contratos, una permanente subordinación y sujeción, que a decir de la actora, constituye la relación laboral desconocida, razón por la cual pide no solo su reconocimiento, también lo dejado de cancelar con ocasión de ese vínculo. (…) Por el contrario, lo que la doctrina y la jurisprudencia han decantado a través del tiempo, es que cuando se determinan las circunstancias que alega la actora, se puede estar en presencia del contrato realidad, propio de ser asunto a resolver por la justicia ordinaria laboral, pues de demostrarse lo alegado, se origina el contrato de trabajo. En esas condiciones, toma fuerza la vigencia de la ley 712 de 2001, que recoge para su jurisdicción lo relacionado con los contratos de trabajo, pero será situación que debe verificar ese juez natural según lo demostrado, más no el juez del conflicto, tal como se resolverá en este caso, pues se itera, el asunto no converge sobre la discusión de legalidad, liquidación o incumplimiento de un contrato estatal, sino de la relación que detrás del mismo pudo surgir según lo pretende la parte actora…”2. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, declarando que el conocimiento de la demanda incoada por el apoderado de la señora ROSALBA BOBADILLA DÍAZ contra Fiduciaria La Previsora como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social, le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria Laboral; en consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente al Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones señaladas anteriormente. SEGUNDO.- REMITASE copia de esta providencia al Juzgado Séptimo Administrativo de esta ciudad, para su información. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE 2 Radicado 110010102000201100915 – 00. Aprobado en Sala 45 del 11 de mayo de 2011.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201302021-00 Aprobado en Sala No. 17 del 12 de marzo de 2014 Con el debido respeto me permito SALVAR EL VOTO, para indicar que el conocimiento del asunto de autos debió adscribírsele al juez administrativo, toda vez que las pretensiones de la actora se circunscribe a la declaratoria de la existencia de una relación legal y reglamentaria, propia de los servidores públicos vinculados al régimen aplicable a las E.S.E.. Lo anterior, de conformidad con los pronunciamientos efectuados por la Honorable Corte Constitucional, respecto de los derechos adquiridos de los empleados públicos que se cobijaron en la transición y escisión del I.S.S. y las E.S.E. Es por ello, que con la escisión del antiguo Instituto de Seguros Sociales ocurrida con la expedición del Decreto Extraordinario 1750 del 26 de junio de 2003 por el cual se crearon las Empresas Sociales del Estado, fue trocada la condición de los antiguos trabajadores oficiales, con excepción de los auxiliares de mantenimiento y de servicios generales, a la de empleados públicos de las nuevas E.S.E. En efecto, el artículo 16 del citado Decreto Extraordinario, dispuso lo siguiente: “Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas Sociales del Estado creadas en el

presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales , quienes serán trabajadores oficiales” (Subraya la Sala) Ahora bien, aparte subrayado fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, que obligó a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre ello, la cual la declaró exequible; en efecto en sentencia C-314 de 2004, dijo: “La norma acusada, en lo que respecta a la vinculación de servidores públicos a las empresas sociales del Estado, se limita a seguir la regulación general aplicada desde 1990 por la Ley 10, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la Corte tampoco encuentra que por virtud de su objeto legal o institucional las empresas sociales del Estado deban tener la misma regulación laboral que las empresas industriales y comerciales del Estado, además de que, según la legislación pertinente, es legítimo asignar a los servidores públicos encargados de funciones de mantenimiento y servicios generales la categoría de trabajadores oficiales, reservando para el resto la de empleados públicos. … “Los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho

a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. … “La posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo es una potestad derivada del tipo de vinculación jurídica que sujeta al servidor público con la Administración. La convención colectiva de trabajo, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, mientras que aquellos que se encuentran sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales. De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”. … “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar

convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. … “El cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se convirtieron en empleados públicos, no mutiló su derecho de asociación, como tampoco anuló su derecho de participación en la definición de sus condiciones laborales. Si bien el ejercicio pleno de la facultad de negociación se redujo, en aras del interés público, aquél no ha desaparecido, dado que la legislación vigente ofrece alternativas serias y jurídicamente cimentadas para intervenir y concertar posibles arreglos laborales con las autoridades administrativas. … “El cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador. … “Cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido prolija al afirmar que la modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas, incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el desconocimiento de los derechos que han ingresado

definitivamente en el patrimonio personal. … “En este sentido, ya que el cargo de la demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo 16 debe ser declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta”. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos salvo el voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 13 cuadernos con 14-14-170170-170-170-183-170-170-170-170-170-170 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada