CSDJ - F11001010200020130202300ADJUNTA20130827085123-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Registro de proyecto: veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº. 065 de la fecha Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado. 110010102000201302023 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver respecto a la impugnación de competencia, para conocer del proceso penal donde se investiga al Patrullero de la Policía Nacional LUÍS EDUARDO DAZA PEÑA, por la muerte del señor Marco Tulio Díaz Martínez y –en grado de tentativafrente al señor Medardo Realpe Solarte, radicado 20120010 ante la Fiscalía Seccional No. 002 de Balboa – Cauca. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Fueron resumidos en el escrito de acusación de la siguiente manera: “… de conformidad con la información legalmente obtenida y los elementos materiales de prueba recaudados, mediante los actos urgentes plasmados en el informe ejecutivo de fecha 15 de diciembre del año en curso, suscrito por los servidores de la Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación con sede en el Bordo Cauca, del municipio de Patia y la denuncia instaurada por MEDARDO REALPE SOLARTE se tuvo conocimiento que el día 14 de diciembre de 2012, siendo aproximadamente entre las

7:30 y 8:00 de la mañana, en la calle 6 # 5-27 del barrio Belén de la población de Balboa Cauca, dentro de una casa de habitación, donde funciona una tienda y un establecimiento público se encontraban departiendo e injiriendo bebidas embriagantes los señores MARCO TULIO DÍAZ MARTÍNEZ conocido como “SEGUNDO”; MEDARDO REALPE SOLARTE y el Patrullero de la policía LUIS EDUARDO DAZA PEÑA y otras personas, este último inicia una discusión verbal con GUSTAVO ADOLFO DAZA LÓPEZ, intervienen varios de los presentes y se calma el problema, posteriormente sale del sitio el patrullero LUIS EDUARDO DAZA PEÑA, también sale JESÚS ARMANDO LEÓN SILVA, luego el PT. DAZA PEÑA en el parque central de Balboa se encuentra a JESÚS ARMANDO LEÓN SILVA y le apunta con una pistola en la espalda y le dice que lo lleve hasta el sitio donde están, el señor LEON SILVA lo lleva hasta la casa de Gustavo, donde tocan la puerta y les abre GUSTAVO ADOLFO DAZA LÓPEZ y el patrullero señor LUIS EDUARDO DAZA PEÑA ingresa y sin decir nada le dispara con un arma de fuego (pistola) a MARCO TULIO DÍAZ MARTÍNEZ, quien estaba indefenso y en inferioridad de condiciones, causándole UNA HERIDA MORTAL, quien fallece instantes después debido a la gravedad y naturaleza mortal de la lesión infringida; igualmente intenta segar la vida de

MEDARDO REALPE SOLARTE, al dispararle con la intención inequívoca de segarle su vida, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su cometido, causando una mínima lesión sobre el lado izquierdo de su rostro. Mediante los actos urgentes se logró establecer que el presunto sujeto que había ocasionado el homicidio de MARCO TULIO DÍAZ SOLARTE y había atentado contra la vida de MEDARDO REALPE SOLARTE era una persona que pertenece a la Policía Nacional adscrito a la Estación de Policía de Balboa Cauca. Mediante labores investigativas desplegadas por parte del Cuerpo Técnico de Investigación obtuvieron el oficio número 506 de fecha 14 de diciembre de 2012, suscrito por JESÚS ANDRÉS TRIVIÑO CAÑAVERAL, Comandante de Guardia de la Estación de Policía de Balboa Cauca, para la fecha y hora de los hechos, quien mediante este oficio da a conocer que para el día 14 de diciembre del presente año, a eso de las 8:30 de la mañana ingresa a las instalaciones del comando de policía el PT. DAZA PEÑA LUÍS EDUARDO, funcionario de la Sijín de Balboa, agitado y angustiado informándole que había herido a un ciudadano con su pistola de dotación, ya que ese ciudadano en compañía de otros tres sujetos intentaron hurtarle su pistola de dotación y que uno de ellos sacó un arma de fuego tipo revolver, por lo que él reaccionó y accionó su pistola causándole un impacto a uno de

ellos y salió a correr, porque los otros tres sujetos se le fueron encima…” Actuación procesal. Las diligencias inicialmente fueron conocidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Patía con funciones de control de garantías, ante el cual se realizó la audiencia preliminar del 15 de febrero de 2013, en la que se le imputó al señor LUÍS EDUARDO DAZA PEÑA, a título de autor en la modalidad dolosa, el delito de Homicidio Agravado respecto al señor Marco Tulio Díaz Martínez, y Homicidio en Grado de Tentativa referente al señor Medardo Realpe Solarte, al tiempo que le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. Mediante auto del 23 de abril de 2013, el Juez Penal del Circuito de ese mismo lugar –por competencia-, asumió el conocimiento del asunto. Mediante escrito del 10 de julio de 2013, la Gobernadora de este Cabildo Indígena de Kwe, Sxuma Kiwe, señora Irma Campo Yule, solicitó la remisión del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena, argumentando lo siguiente: “Nuestra parcialidad posee una Autoridad Tradicional llamada Cabildo desde el año 2011 cuando se hizo el reconocimiento de nuestro territorio indígena. La jurisdicción indígena opera en toda forma de territorio y por consiguiente en el que se encuentra bajo mi autoridad. La comunidad y el cabildo ha tomado la decisión de juzgar las personas que cometan delitos y en general violen la ley, los usos y costumbres dentro y fuera de nuestro territorio. Por las

razones anotadas solicitamos a usted poner a LUIS EDUARDO DAZA PEÑA en manos de nuestra autoridad tradicional la cual yo represento para ser juzgado y sancionado dentro de la jurisdicción especial indígena de acuerdo a nuestros usos y procedimientos resolviendo favorablemente el conflicto de competencia suscitado”. En la audiencia de formulación de acusación, celebrada el 6 de agosto de 2013, ante el Juez Penal del Circuito de Patía, el abogado defensor impugnó la competencia, exponiendo que para la fecha de los hechos el señor LUÍS EDUARDO DAZA PEÑA, era miembro activo de la Policía Nacional, y adicionalmente, estaba dirigiendo lo relacionado con los trámites judiciales, como miembro de la SIJIN o de Policía Judicial del Municipio de Balboa. Adicionalmente, de acuerdo a la constancia del 5 de agosto de 2013, del asistente del Fiscal del caso, el señor DAZA PEÑA desempeñaba labores de Policía Judicial y era el investigador formal del Fiscal del Municipio de Balboa. El Comandante de Policía de Balboa informó que desde el 4 junio de 2012, el señor DAZA PEÑA se encontraba registrado en la Unidad Básica de Investigación Criminal, y allegó copia de los libros de minutas del 14 de diciembre de esa anualidad, según la cual, para esa fecha se encontraba en servicio activo. Indicó que estaba por determinarse la ocurrencia de los hechos y las modalidades de los mismos. Indicó que no podía aceptarse únicamente la información suministrada por una de las partes, esto para referirse a la

afirmación del señor Fiscal en la audiencia de imputación, según la cual, el procesado se encontraba “borracho” para la fecha de los hechos, motivo por el cual llamó la atención sobre el hecho de haberse informado por su defendido que se le intentó hurtar su arma de dotación. Indicó que la teoría del caso es distinta a la del señor Fiscal, y con fundamento en la evidencia que se tiene, así como, con la Jurisprudencia sobre actos del servicio, debía aplicarse la excepción a la competencia de la Jurisdicción Ordinaria, pues al parecer, el día de los hechos estaba ejerciendo su función de Policía Judicial, por cuanto estaba investigando hechos que podrían comprometer a personas relacionadas con la muerte que ahora se investiga. El señor Fiscal 002 Seccional de Balboa, reconoció que el señor LUÍS EDIARDO DAZA PEÑA, realizó labores de Policía Judicial en ese Despacho (actos urgentes o programas metodológicos); sin embargo, para el 14 de diciembre de 2012, aunque de acuerdo a la minuta, se encontraba prestando actos del servicio, según las declaraciones recaudadas, éste se encontraba en estado de alicoramiento, no obstante que no permitió practicarse la prueba prevista para el efecto, lo cual indica que sí había ingerido bebidas alcohólicas, en consecuencia, considera que los hechos no estaban relacionados con el servicio y por ello no se reúnen los requisitos para asignar el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Penal Militar. El Representante del Ministerio Público, doctor Mauro Libardo Rivera Erazo, se opuso a la petición del abogado defensor, para lo cual llamó la atención sobre

la forma como ocurrieron los hechos, de los que no podría pregonarse como propios del servicio activo, adicionalmente, destacó que la competencia de la Justicia Penal Militar es excepcional. El representante de las víctimas expuso que el procesado, no obstante estar en servicio activo, porque los miembros de la Policía Judicial cumplen sus funciones las 24 horas, se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas y accionó en múltiples ocasiones su arma de dotación contra otras personas, es decir, abusó de su autoridad y vulneró los derechos de éstas. El Juez Penal del Circuito de Patía, con fundamento en la situación fáctica planteada en el escrito de acusación concluyó que los hechos presuntamente cometidos, no parecen haber sido cometidos en relación del servicio. Adicionalmente, la defensa no fue contundente para acreditar la excepción a la regla general de competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre

dos Salas de un mismo Consejo Seccional la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló:

“...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función

constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. En el asunto bajo examen, la impugnación de competencia fue fundamentada por el abogado defensor, respecto a la calidad de miembro activo de la Policía del procesado, en virtud de la cual pidió la remisión del proceso a la Jurisdicción Penal Militar, en consecuencia, teniendo en cuenta los planteamientos de quien impugna, del Ministerio Público, del representante de las víctimas y del Juez remitente de las diligencias, pasa la Sala definir el

asunto puesto a su consideración así: En primer lugar, ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivo de la Policía Nacional que cobija al vinculado a la investigación, pues incluso a folio 65 obra Oficio No. 0799 SIJIN – UBIC del 5 de agosto de 2013, suscrito por el Jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Balboa – Departamento de Policía del Cauca, según el cual, el señor LUIS EDUARDO DAZA, se encuentra registrado en la minuta de servicio de la Unidad básica de Investigación Criminal desde el 4 de junio de 2012 hasta el 14 de diciembre de esa anualidad, como investigador de apoyo de la administración de justicia. Adicionalmente, de acuerdo a la copia de la minuta del 14 de diciembre de 2012, el PT. LUÍS EDUARDO DAZA4, se encontraba prestando servicio, siendo su misión a cumplir, la de investigador y teniendo como consignas: 4 Fol. 59 C. O -Extremar al máximo las medidas de seguridad personal. -Buen trato y atención a la Comunidad. -Informar las novedades oportunamente. -Tener en cuenta el decálogo de seguridad con las armas de fuego. Luego entonces, en lo que refiere al aspecto funcional, se tienen elementos que acreditan que para el 14 de diciembre de 2012, el PT DAZA PEÑA se encontraba activo en el servicio policial y debía cumplir los actos propios del servicio, empero no obran pruebas que permitan aseverar con certeza que la muerte de Marco Tulio Díaz Martínez y las heridas causadas al señor

Medardo Realpe Solarte –calificadas como Homicidio en grado de tentativa por la Fiscalía-, haya tenido ocurrencia en el desarrollo de su función de Policía Judicial. Precisamente, esta Sala advierte en el escrito de acusación de la Fiscalía 002 Seccional de Balboa – Cauca, que el ente investigador cuenta con evidencia a partir de la cual es posible concluir que, el señor DAZA PEÑA luego de ingerir bebidas alcohólicas en un establecimiento público de ese Municipio y de haber discutido con el señor Gustavo Adolfo Daza López, se valió de su arma de dotación para que se le condujera a la residencia del señor Marco Tulio Díaz Martínez, a quien le causó una herida mortal, y adicionalmente, le disparó “al lado izquierdo del rostro” del señor Medardo Realpe Solarte, para luego trasladarse a la instalaciones del Comando de Policía informando que hirió a un ciudadano, quien junto con otros tres sujetos le intentaron hurtar la pistola. Es decir, de acuerdo a la narración del ente acusador, ninguna relación con el servicio policial, tiene el hecho de haber propinado sendos disparos en la humanidad de dos civiles, a quienes abordó en una casa de habitación, sin que exista algún elemento que indique que tal desplazamiento obedecía al cumplimiento de alguna actuación investigativa a su cargo, todo lo contrario, las entrevistas anunciadas por la Fiscalía –según se indicó- recaudadas el día de los hechos a quienes los presenciaron, y el oficio No. 506 del Comandante de Guardia de la Estación de Policía de Balboa, permiten inferir que se trata de

situaciones fácticas contrarias a la labor de la Policía Nacional. Son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que la relación de los hechos con el servicio –pregonada por el abogado defensor-, queda en entredicho, pues con los documentos referidos por éste, lo único que se puede acreditar es la condición de miembro activo de la Policía del procesado, pero no se entiende de qué manera los hechos que le fueron imputados al señor DAZA PEÑA, podrían estar relacionados con el servicio, pues además, el jurista se limitó a hacer enunciaciones abstractas, carentes de fundamento y de la entidad suficiente para controvertir los planteamientos expuestos por el ente acusador, de ahí que, ante la existencia de duda –no desvirtuada por la defensa-, esta Sala debe aplicar la regla general de competencia. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte de Marco Tulio Díaz Martínez y de la herida causada al señor Medardo Realpe Solarte, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta del Patrullero de la Policía involucrado, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse

competencia al interior de la Justicia Penal Militar, para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún, que permita deducir que los hechos investigados hayan tenido o guarden relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros de la Policía Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que mientras no se supere esa duda, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. Finalmente, no puede dejar pasar por alto la Sala que en el expediente obra memorial del 10 de julio de 2013, mediante el cual, la Gobernadora del Cabildo Indígena de Kwe, Sxuma Kiwe, solicitó la remisión del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena, argumentando lo siguiente: “Nuestra parcialidad posee una Autoridad Tradicional llamada Cabildo desde el año 2011 cuando se hizo el reconocimiento de nuestro territorio indígena. La jurisdicción indígena opera en toda forma de territorio y por consiguiente en el que se encuentra bajo mi autoridad. La comunidad y el cabildo ha tomado la decisión de juzgar las personas que cometan delitos y en general violen la ley, los usos y costumbres dentro y fuera de nuestro territorio. Por las razones anotadas solicitamos a usted poner a LUIS EDUARDO DAZA PEÑA en manos de nuestra autoridad tradicional la cual yo represento para ser juzgado y sancionado dentro de la jurisdicción

especial indígena de acuerdo a nuestros usos y procedimientos resolviendo favorablemente el conflicto de competencia suscitado”. Petición ésta, que carece de soporte alguno, en punto del caso en concreto, por cuanto, ningún elemento determinante de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena se encuentra acreditado, pues como se observa, se trata de una solicitud genérica, referida al interés de esa Comunidad de juzgar a “las personas que cometan delitos y en general violen la ley, los usos y costumbres dentro y fuera de nuestro territorio”, es decir, en punto del señor LUÍS EDUARDO DAZA PEÑA no se emitió manifestación en concreto, es más, ni siquiera se allegó registro del censo correspondiente, para afirmar que no obstante tratarse de un miembro activo de la Policía Nacional, que cumplía funciones de investigador y de hechos acaecidos en el Municipio de Balboa, deba separarse del conocimiento de la investigación a la Justicia Ordinaria, por ello, y conforme a lo anteriormente expuesto, se deberá aplicar la regla general de competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR la impugnación de competencia planteada, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido contra el Patrullero de la Policía Nacional LUÍS EDUARDO DAZA PEÑA, por la muerte del señor Marco Tulio Díaz Martínez y –en grado de tentativafrente al señor Medardo Realpe

Solarte, radicado 20120010, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía Seccional No. 002 de Balboa – Cauca. No obstante lo anterior, y como quiera que las piezas procesales fueron remitidas por el Juzgado Penal del Circuito de Patía, por la secretaría judicial devuélvase inmediatamente el expediente a ese Despacho judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia a la Fiscalía Seccional No. 002 de Balboa – Cauca y a la Gobernadora del Cabildo Indígena de Kwe, Sxuma Kiwe, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial