CSDJ - F11001010200020130207101ADJUNTA20131128124023-2013

ACCIÓN DE TUTELA / Debido Proceso, Igualdad y Trabajo. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Incuria Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201302071 01 (8822-17) Aprobado según Acta de Sala No. 91 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 18 de septiembre de 2013, a través

de la cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada a través de apoderado por los señores LUIS ESAU, ELIU RENÉ, VÍCTOR ALIRIO, DORA MARÍA y ROGER OSVALDO VARGAS CUBILLOS contra la Sala Civil del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los ciudadanos LUIS ESAU, ELIU RENÉ, VÍCTOR ALIRIO, DORA MARÍA y ROGER OSVALDO VARGAS CUBILLOS, mediante su apoderado, Dr. GUILLERMO TRIANA SERPA, interpusieron acción de tutela, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la justicia, defensa y contradicción, por hechos que se resumen como sigue:  La presunta vulneración de los derechos fundamentales de los petentes de amparo se presentó en el marco del proceso ordinario reivindicatorio radicado con el No. 2008-164, por la ocupación irregular y sin autorización del predio denominado “CUSIO”, iniciado por la empresa EMGESA S. A., contra los accionantes, tramitado en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha. 1 M. P. Dra. OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ (ponente) en Sala dual con la doctora MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ.  Indicaron que a folio 60 del mencionado proceso, obra informe de notificación, en el cual se enuncia que después de dirigirse al lugar indicado por la parte actora para efectos de la notificación, no obstante

el esfuerzo no pudo llevar a cabo dicha diligencia por cuanto los citados no se encontraban, constatando que los demandados sí residían en el lugar, dicho informe fue suscrito por JOHAN MAURICIO RAMÍREZ APONTE, empleado del Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha.  Señalaron que hasta el auto de apertura a pruebas no se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, la citación debe ser remitida por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones; asimismo, no aparece agregado al expediente copia del aviso acompañado de la constancia expedida por la empresa de servicio postal, de haber sido entregado en la respectiva dirección.  Estiman que se omitieron las garantías de notificación y el derecho de defensa de la parte demandada y a pesar de ello se profirió sentencia el 8 de marzo de 2012, disponiendo la entrega del predio reivindicado y ocupado por ellos, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 13 de febrero de 2013. Por lo anterior, pretenden que.  Se tutelen los derechos fundamentales invocados como vulnerados y en tal sentido se declaren sin valor y efecto los fallos del 8 de marzo de 2012 emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha y del 14 de febrero de 2013 proferido por la Sala Civil-Familia del tribunal Superior de Cundinamarca. 2.- Mediante auto del 6 de septiembre de 2013, la Magistrada de conocimiento admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades

accionadas y vinculó como tercero interesado a la empresa EMGESA S. A., (folios 66 y 67 c. o. primera instancia). 3.- En cumplimiento de lo anterior, la representante legal de EMGESA S. A., dio respuesta a la tutela aduciendo que ésta no procede contra situaciones o hechos que tengan un mecanismo judicial el cual permita la defensa de los derechos alegados como violados (folios 73 a 79 c. o. primera instancia). 4.- A su turno, la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior de Cundinamarca, se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que dicha Corporación resolvió la apelación de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha, dentro del proceso reivindicatorio agrario radicado con el No. 2008-00164, promovido por EMGESA, cuyos planteamientos y determinaciones en modo alguno desconocieron los derechos fundamentales de quienes actuaron como sujetos procesales. Indicó que lo pretendido por los accionantes es que el Juez Constitucional se convierta en una instancia más y abrir un espacio adicional en el cual se modifiquen las decisiones del Juez ordinario que les fueron adversas (folios 95 y 96 c. o. primera instancia). 5.- También compareció al presente trámite tutelar el Juez Primero Civil del Circuito de Soacha quien sobre la demanda de tutela, esgrimió que se oponía a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto su despacho actuó conforme a derecho y además los accionantes contaron con los medios de defensa para proteger sus derechos y enervar las decisiones; asimismo, la

tutela no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto las notificaciones de llevaron a cabo en el año 2008 y sólo hasta ahora interpusieron acción de amparo (folios 102 a 104 c. o. primera instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 18 de septiembre de 2013 declaró improcedente el amparo deprecado, argumentando que en el presente evento no se cumplió con el requisito de procedibilidad por cuanto los accionantes al presentar el recurso de apelación, lo sustentaron en que la primera instancia no había analizado conjuntamente todas y cada una de las pruebas y el título esgrimido como base para la reivindicación del predio era posterior a cuando los demandados habían empezado a ejercer posesión del terreno, sin hacer referencia a la indebida notificación de los demandados, es decir, tuvieron la oportunidad de alegar la vulneración de sus derechos al interior del proceso y sin embargo guardaron silencio. Indicó la Sala a quo que tampoco se cumplió con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia de segundo grado se emitió el 14 de febrero de 2013 y desde entonces han transcurrido más de seis meses, razón por la cual la presente acción constitucional se torna improcedente (folios 107 a 119 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de los accionantes impugnó el fallo de primer grado reiterando los argumentos expuestos en el libelo de la tutela, enfatizando en la notificación irregular del auto admisorio de la demanda dentro del proceso Reivindicatorio radicado con el No. 2008-164 adelantado en el Juzgado

Primero Civil del Circuito de Soacha, falencia la cual les vulneró los derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, igualdad, acceso a la justicia, por cuanto no se cumplió con lo estipulado en los artículo 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil (folios 125 a 130 c. o. primera instancia). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Llegadas la diligencias a esta instancia, correspondieron por reparto al doctor HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, quien a través de auto del 25 de octubre previó a tomar decisión de fondo, conforme al contenido del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 ordenó oficiar al Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha para que en el término de 48 horas remitiera copia íntegra del Proceso Ordinario Reivindicatorio Agrario, radicado con el número 2008-164 iniciado por la empresa EMGESA S. A., (folios 4 y 5 c. o. segunda instancia). 2.- En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría del Juzgado Primero Civil del Circuito de Soacha, mediante oficio No. 1732 del 28 de octubre de 2013, remitió el original del mencionado proceso en calidad de préstamo (folio 7 c. o. segunda instancia). 3.- El 14 de noviembre de 2013, los H. Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la renuncia del doctor HENRY VILLARRAGA OLIVEROS y ante la no designación de funcionario en su reemplazo, realizaron reparto manual de las acciones de tutela, conflictos con preso, habeas corpus, incidentes de desacato,

suspensiones provisionales y procesos disciplinarios próximos a prescribir, correspondiendo a la suscrita, el proceso de tutela de la referencia, según copia del acta anexada (folios 9 a 23 c. o. segunda instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de los accionantes contra el fallo proferido el 18 de septiembre de 2013 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. 2.- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe

una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela y particularmente entratándose de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa

judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso

tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino que impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto

como que un juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aún así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. En el caso concreto, efectuado el test de procedibilidad se colige que en el presente evento no se acata el requisito de no existir otro mecanismo de defensa judicial, por cuanto, los aquí petentes. Veamos: 3.- La incuria en la declaratoria de improcedencia de la tutela Respecto al tema evidente de la “incuria” o negligencia de los aquí petentes de amparo constitucional, consistente en no hacer un uso adecuado de las acciones ordinarias, la Corte Constitucional de tiempo atrás viene insistiendo en la necesidad de entender que la acción de tutela no puede convertirse en el mecanismo para subsanar los errores generados por los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos; sobre el tema la jurisprudencia constitucional desde los albores de la acción de tutela con carácter de cosa juzgada constitucional, en la fundacional decisión C-543 de 1992, determinó: “(…) Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el

interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal (…)”4.

Y agregó: “(…) La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias5, lo cual se 4 C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo 5 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico.6Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial.

Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del

propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aún así, pretende suceder al causante. Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.). (…)”7. Esta Sala una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario, colige sin dubitación alguna que los accionantes no interpusieron recurso contra el 6Por ejemplo, Sentencias SU-624 de 1999, C-670 de 2004 y T-345 de 2005. 7 Sentencia T-213 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería. proveído a través del cual se negó el incidente de nulidad al interior del

referido proceso ordinario reivindicatorio, y conforme al contenido del artículo del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, cuyo texto legal es del siguiente tenor ARTÍCULO 351. Son apelables las sentencias de primera instancia, excepto las que se dicten en equidad de acuerdo con el artículo 38 y las que las partes convengan en recurrir en casación per saltum, si fuere procedente este recurso. También son apelables los siguientes autos proferidos en la primera instancia: (..) 8. El que decida sobre nulidades procesales. Dentro del plenario hay evidencia que los petentes de amparo, pretenden subsanar el error de no intervenir en las instancias correspondientes, por cuanto en el trámite del proceso ordinario reivindicatorio iniciado por EMGESA S. A., no agotaron los mecanismos previstos para exponer el disentimiento, en este caso, por la notificación del auto admisorio de la demanda La Corte Constitucional en desarrollo de la línea jurisprudencial trazada en torno al tema de los errores en la defensa de los derechos, señaló en un caso similar en la sentencia SU - 111 de 1997: "(…) La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.

“(...) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. (…)”. (sfdt) De la misma manera, reiterando la línea jurisprudencial examinada en torno al tema, la Corte Constitucional en la sentencia T629 de 2009 concluyó: “(…) La Corte Constitucional a través de su Sala Plena ha considerado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico8. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, este mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.

(…)”. (sfdt) Vale reiterar, en desarrollo de lo pacíficamente señalado por la doctrina constitucional, que la acción de tutela no puede ser utilizada como lo pretenden los actores, para “subsanar la incuria o negligencia”, pues de lo contrario dicha acción pasaría a “sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales”9. 8 Corte Constitucional T469 de 2000, SU-061 de 2001 y T-108 de 2003 9 Corte Constitucional, sentencia SU-111 de 1997 Finalmente y ante la evidencia procesal que los accionantes actuaron con incuria y negligencia omitiendo recurrir la decisión mediante la cual se negó la nulidad deprecada por indebida notificación al interior del mencionado proceso ordinario reivindicatorio, es necesario recordar que la Corte Constitucional de tiempo atrás viene insistiendo en la necesidad de entender como la acción de tutela no puede convertirse en el mecanismo para subsanar los errores generados por los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos. Al respeto ha concluido en reciente sentencia T-451 de 2010: "(…) La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden.

(…)”. Revisado el fundamento de la acción de tutela, la Sala advierte que en esta oportunidad, la acción constitucional resulta improcedente a la luz de su carácter residual o subsidiario, pues versando esencialmente su inconformidad en la indebida notificación del auto admisorio de la demanda, en desarrollo del mismo no interpuso recurso de apelación contra el proveído que negó la nulidad deprecada, medio idóneo al cual debieron recurrir, por lo que, se insiste, la presente acción deviene improcedente, pues como se ha venido considerando jurisprudencialmente de antaño, la misma está condicionada a la inexistencia de una vía judicial ordinaria eficaz para dirimir el litigio planteado. La conclusión anterior tiene respaldo en expresa y reiterada jurisprudencia constitucional que sobre el particular ha prevenido: “La acción de tutela procede, a título subsidiario, cuando la protección judicial del derecho fundamental no puede plantearse, de manera idónea y eficaz, a través de un medio judicial ordinario y, en este sentido, los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Cuando ello ocurre, la tutela se reserva para un momento ulterior. En efecto, si por acción u omisión el Juez incurre en una vía de hecho, la defensa de los derechos fundamentales, no queda expósita, pues, aquí la tutela recupera su virtud tuitiva. Finalmente, la mencionada acción, procede, como mecanismo transitorio, así exista un medio judicial ordinario, cuando ello sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él

y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En el expediente se observa que la actora, pese a que el acto administrativo al cual imputa la vulneración de sus derechos tiene como fecha el 19 de octubre de 1994, no interpuso ninguna acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora, casi dos años después, a través de la acción de tutela, caducada la acción de nulidad, busca la actora que se reconozca su derecho conculcado. En términos generales, la jurisdicción constitucional y el conjunto de los instrumentos que componen su arsenal defensivo, asume y promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y limita su intervención al control de los límites externos de su actuación con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes constituidos. La misión de la jurisdicción constitucional no es exactamente la de sustituir a los órganos del Estado, sino la de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional.” (Corte Constitucional SU111/97 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En este mismo sentido: “Carácter subsidiario e inmediato de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución consagra la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de particulares. La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.10 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por

cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fi