CSDJ - F11001010200020130208300ADJUNTA20130918100016-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302083 00 / 2060 C Aprobado según Acta N° 72 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, con ocasión del conocimiento del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado mediante apoderado por la señora ERIKA VIVIANA MARÍN MONTOYA, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 18 de diciembre de 2012, la señora ERIKA VIVIANA MARÍN MONTOYA mediante apoderado, instauró demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, mediante el cual se le negó a lo demandante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías.

Lo anterior por cuanto la demandante está vinculada a la entidad territorial

Secretaria de Educación del Municipio de Armenia, y se le reconoció y liquidó cesantías parciales mediante Resolución N° 2482 del 1° de diciembre de 2010, siendo pagado dicho valor el día 3 de agosto de 2011, según volante del BBVA. (fl. 12) Y al solicitar el pago de la sanción moratoria la administración guardó silencio.

2. Actuación Procesal:

I. Mediante auto del 23 de enero de 2013, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia decidió admitir la demanda. Posteriormente, por auto del 4 de julio de 2013, el Juzgado se declaró la nulidad de lo actuado y la falta de jurisdicción para conocer del asunto, rechazando la demandad, y ordenó remitir la demanda a reparto en los Juzgados Laborales del Circuito de Armenia. “Lo anterior atendiendo decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 23 de enero de 2013, con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, dentro del Radicado N° 1100101020002012027 00…en asunto de igual medio de control, e igual pretensión, y por consecuencia, en el presente proceso debe adoptarse la misma decisión, pues por economía procesal conocida la decisión de la autoridad facultada por la Ley para establecer competencia en el referido conflicto, sería absurdo continuar con el proceso, máxime teniendo en cuenta que el criterio de competencia expuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala jurisdiccional Disciplinaria, es

compartido por el Tribunal Administrativo del Quindío. Las razones indicadas por la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en esencia son las siguientes: Si se discuten las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, la vía procesal es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero si existe certeza del derecho y de la sanción procede la ejecución del título complejo.” (f. 48 c.o.)

II. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, al cual correspondió por reparto el caso, en auto del 30 de julio de 2013, luego de citar precedente jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual confirmó sentencia de tutela de la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Florencia, en el cual se dijo lo siguiente: "...dada la calidad de servidor público como docente, cuenta con un régimen especial para el pago de cesantías, intereses de las mismas y la correspondiente sanción moratoria de ser el caso, tal y como lo dispone la ley 91 de diciembre 29 de 1989 y artículo 3° de la Resolución No.5600 de 1997, por lo que las circunstancias que se presentan en este asunto, deben ventilarse y decidirse al seno de la administración, provocando el pronunciamiento al respecto con el fin de obtener el acto administrativo a través del cual se le reconozca a su favor la suma de dinero por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, que le sirva de título ejecutivo, cuyo pago pueda reclamarse ante la Jurisdicción Laboral; no

siendo así no que da alternativa distinta que la de provocar ¡a declaración judicial sobre la veracidad de su derecho y que como se viera en proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho cuyo trámite corresponde la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo". Al considerar que la circunstancia especial en que se encuentra inmersa la demandante señora ERIKA VIVIANA MARÍN MONTOYA, por ser docente del Municipio de Armenia, que la califica como servidora pública, ordenó igualmente declarar la falta de jurisdicción y competencia para conocer del trámite del presente asunto y propone colisión negativa de competencia frente a la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de la ciudad y por tanto ordena el envío del expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que dirima el conflicto. (fl. 52 c.o.) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Ahora bien, para resolver el conflicto de jurisdicciones planteado, resulta pertinente acudir a la sentencia 2777-04 del 27 de marzo de 2007, C.P.

Jesús María Lemus Bustamante, en la cual frente a este tema el Consejo de Estado en Sala Plena señaló: “La reseña de las distintas posiciones sentadas por esta Corporación le permite concluir a la Sala que el cambio de criterios ha obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Sin embargo la disparidad existente impone precisar cuáles acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos. 5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: “LEY 244 DE 1995 (Diciembre 29) Por medio de la cual se fijan los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia.

DECRETA: 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2005.

ARTICULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARAGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud,

señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTICULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARAGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. ARTICULO 3o. Los Organismos de Control del Estado garantizarán que los funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos, cumplan con los términos señalados en la presente Ley. Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución. PARAGRAFO TRANSITORIO. Establécese el término de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades públicas del Orden Nacional, Departamental,

Municipal o Distrital, se pongan al día en el pago de las Cesantías Definitivas atrasadas, sin que durante este término se les aplique la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2o. de esta Ley. ARTICULO 4o. Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala conducta. ARTICULO 5o. La presente ley rige a partir de su promulgación. Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga.

5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la

administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. (Negrilla fuera de texto) También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (Negrilla no original) La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su

finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” Del texto citado anteriormente se tiene: (i) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. (ii) En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral…y

(ii) la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” Este precedente, tenido en cuenta por la Sala para dirimir los conflictos en casos similares, es confirmado en parte por la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo ampliado ahora, prácticamente para todos los casos, pues según esa decisión, los únicos en que las demandas en temas similares que son de competencia de la jurisdicción laboral serán aquellos de ejecutivas en las cuales el título ejecutivo complejo este conformado por los siguientes documentos: a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. c) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. d) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración. En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia, por cuanto se discute el acto administrativo ficto que niega el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través del medio de control de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho si el administrado se encuentra inconforme con él. Es decir, no hay duda que en este caso la administración ha negado el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, ficto, no se está demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO: REMÍTASE el presente proceso al Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia y copia de la presente providencia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, para su información.

Comuníquese a los sujetos procesales lo decidido en esta providencia.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201302083-00 Aprobado en Sala No. 63 del 14 de agosto de 2013. Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO PARCIALMENTE EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague a los accionantes, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo (en este caso ficto o presunto), que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la señora AURA SOFÍA PABÓN RUÍZ, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 85 de 01 de 1984) De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 19-1977 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobado según Acta No. 072 del 18 de septiembre de dos mil trece (2013).

Radicación: 1100101020002013 02083 00/2060 C

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto por mi compañero de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con aclaración de voto. El suscrito Magistrado comparte la decisión adoptada en el caso concreto, en el sentido de asignar la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Cuarto Administrativo de ArmeniaQuindío, para que conozca de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora ERIKA VIVIANA MARÍN MONTOYA a través de apoderado judicial contra LA NACIONMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero en este sentido se debió entrar a resolver de fondo el presente caso, exponiendo como argumentos y/o premisas de decisión, lo siguiente: El problema jurídico en esta oportunidad, se circunscribió en determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora ERIKA VIVIANA MARÍN MONTOYA a través de apoderado judicial contra LA NACION-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debía ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniendo en cuenta que lo pretendido con la misma es que se declarare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías.

Ahora bien, ante el problema jurídico identificado, es pertinente entrar a abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero Jesús María Lemos Bustamante. El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver los siguientes interrogantes fundamentales: i) La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto. Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos2, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no

se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. 2 Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del

interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- De lo anterior, y reiterando las pretensiones de la accionante, para la Sala es claro que la acción contenciosa administrativa es el mecanismo procesal procedente en el caso en concreto.

4. Si bien es cierto la ley es creadora de derechos y obligaciones, su consagración es de carácter general, por lo que no se puede afirmar que la ley por si sola supla esa exigencia como en el presente caso de constituir un título ejecutivo el cual es de carácter particular, ya que para que proceda la orden de pago, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se predican de la obligación.

Lo anterior, por cuanto ha sido criterio reiterativo de la Sala entender que en el evento en que lo pretendido sea la ejecución de una obligación a cargo de la administración como es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria,

instituida en el ordenamiento jurídico, no basta con que ésta acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de retardo para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no es suficiente con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) De aceptar lo anterior, supondría en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de l