CSDJ - F11001010200020130209000ADJUNTA20130904171444-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201302090 00

Registro: 02-09-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Cuatro (04) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 068 de la misma fecha

I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIAQUINDÍO y JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con ocasión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1, formulada a través de apoderada, el señor ITALO GABIN LIDARTE PACHECO contra NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

II. ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el señor ITALO GABIN LIDARTE PACHECO, a través de apoderada judicial, radicó demanda ante los Jueces 1 Folios 1 a 27 del C.O.

Administrativos del Circuito de Armenia, el 26 de noviembre de 20122, mediante la cual demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución N° 0325 del 27 de febrero de 2008, en la que se estipuló como pretensiones, en primer lugar que se realicen las siguientes declaraciones: La nulidad del acto ficto configurado por la no respuesta de la petición presentada el día 22 de febrero de 2012, mediante la cual se solicitó se reconociera el derecho a que se le pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; declarar que el accionante tiene derecho a que las entidades demandas le reconozcan lo referente a sanción moratoria. En consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a las entidades accionadas a que se le reconozca y pague lo concerniente a la sanción moratoria, en los términos de la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, al igual que el reconocimiento y pago de intereses moratorias a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria.

III. TRÁMITE PROCESAL

1. Mediante acta individual de reparto del 26 de noviembre del 20123, fue asignado el conocimiento del presente asunto al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDÍO; el cual mediante auto del 5 de junio de 2013 resolvió declarar la falta de jurisdicción y competencia del juzgado para continuar con el trámite del

2 Ibíd. 3 Folio 26 C.O. asunto y en consecuencia ordenó remitir el proceso a reparto entre los Juzgado Laborales del Circuito de la misma ciudad.4 Sustentó lo decidido en la jurisprudencia citando decisión de esta Corporación del 23 de enero de 2013 dentro del proceso radicado bajo el número 11000101020002010000020274800, el cual lo relacionó con la decisión del Consejo de Estado del 19 de julio del 2007 dentro del proceso radicado con el número 54001-23-31-000-2003-00290-01 y del 27 de marzo de 2007, radicado 02513-01, de los cuales concluyó: - “Así las cosas, se tiene entonces que la controversia que aquí se suscita no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia de derecho al reconocimiento de la Sanción por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma. - La discusión que hoy se debate se traduce en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que la administración dispone de sesenta y cinco (65) días para el efecto, sin que se cause la sanción reclamada. - En ese orden de ideas, resulta claro para esta célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de cesantías, dado que hay

acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, esta en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva. (…)” 4 Folios 49 y 52 del C.O.

2. El 30 de julio de 2013, según acta individual de reparto de la fecha5, correspondió el conocimiento del presente caso al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, el cual al momento de decidir sobre la admisión de la demanda, mediante auto del 5 de agosto del 2013, resolvió proponer el conflicto negativo de jurisdicciones frente al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDÍO por el conocimiento del caso referido, por lo cual ordenó remitir las diligencias a esta Colegiatura a fin de que fuera resuelto el presente conflicto.6

Lo decidido lo sustentó, trayendo a colación pronunciamiento reciente de esta corporación del 17 de abril de 2013, en el cual se resolvió en circunstancias similares, el conocimiento del asunto a la jurisdicción contenciosa administrativa por cuanto lo que se ataca es un acto administrativo ficto cuyo trámite y conocimiento compete a la cita jurisdicción.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones

constituidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDÍO y JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad. 5 Folio 109 C.O. 6 Folio 110 del C.O.

2. Problema jurídico El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda, incoada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada el señor ITALO GABIN LIDARTE PACHECO, a través de apoderada judicial, radicada ante los Jueces Administrativos del Circuito de Popayán el 26 de noviembre de 2012, en la cual demandó NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, si la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniéndose en cuenta que se trata de una docente nacionalizado, que por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución N° 0325 del 27 de febrero de 20087, pretende la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado por la no respuesta de la petición presentada el día 22 de febrero de 2012, mediante la cual se solicitó se reconociera el derecho a que se le pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; de igual forma que se declare que tiene derecho a que las entidades demandas le reconozcan lo referente a sanción moratoria.

En consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a las entidades accionadas a que se le reconozca y pague lo concerniente a la sanción moratoria,

en los términos de la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, al igual que el reconocimiento y pago de intereses moratorias a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria.

3. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 7 Folio 25 del C.O.

La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden los trabajadores particulares y los servidores públicos que laboran para el Estado. En Colombia, la Ley 6ª de 19458, creó ese beneficio para los trabajadores estatales. Ahora bien, fue con ocasión a la Ley 244 de 1995, que se reguló la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a los servidores públicos. Y los fines de esa sanción pecuniaria para la Administración, quedaron claramente especificados en el proyecto de ley9 que la antecedió, en los siguientes términos: “…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de

radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”10. 8 En esa misma línea lo hizo el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, 9 Cita de la Sentencia del 27 de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. 10Gaceta del Congreso año IVN°. 225 del 5 de agosto de 1995 Y el Consejo de Estado, frente a los fines que persigue la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías impuesta por el Legislador, aseguró: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. 11

Es entonces en razón de lo anterior que el artículo 2º de la ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En este orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la 11 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-0002000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Y por último, regular en gran medida la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contario a este principio incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Finalmente, el reclamo judicial del pago de la sanción moratoria en contra de las entidades estatales, es una figura que cuenta con todo el respaldo legal y jurisprudencial, como quedó visto, y por lo tanto, se está en presencia de una controversia procesal que encuadrará en un proceso contencioso administrativo o ejecutivo, según el tipo de pretensiones que contenga la demanda, del modo en que se pasa a explicar.

4. Las acciones judiciales para encauzar el reclamo de la sanción moratoria.

Ahora bien, en lo que respecta a la controversia jurídica que subyace al conflicto de competencias que se presta la Sala a resolver, es preciso remitirse a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos en los que se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida

en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas.12 12Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013; Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha; Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha; Rad: Nro. 110010102000201300934 00 del 14 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 044 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301070 00 del 26 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 048 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300592 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300320 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301159 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300786 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro.

110010102000201301111 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301189 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha. Recuerda la Sala, que el reclamo de dicha sanción bien puede elevarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción civil, en su especialidad laboral, a condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario o se pretenda la ejecución directa de la entidad sobre la base de la constitución de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social13. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Así las cosas, resultando idóneas ambas vías procesales para lograr el

pago de la sanción, la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión.

5. Solución del Caso.

Ahora bien, en consideración a la fecha de interposición de la demanda (26 de noviembre de 2012), lo primero que habrá de resaltarse es que la misma fue presentada en vigencia de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, o nuevo Código de 13 “ARTICULO 100. PROCEDENCIA DE LA EJECUCIÓN. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de que trata este Capítulo, ajustándose en lo posible a la forma prescrita en los artículos 987 y siguientes del Código Judicial, según sea el caso.” Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual de acuerdo con el artículo 308, que determinó el régimen de transición y vigencia, se dispuso que el mismo comenzará a regir a partir del dos (2) de julio del año 2012, y que “[E]ste Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.” Determinados los parámetros de valoración y de decisión para el presente caso precedentemente, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado

precedentemente, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo con los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. En consideración a lo establecido en apartado anterior, resulta oportuno señalar a efectos de definir la competencia para conocer de las presentes diligencias, que no tiene ninguna relevancia la naturaleza jurídica de la Entidad demandada, sino que por el contrario lo que se debe analizar es el origen de la obligación y obviamente como se analizó anteriormente, la pretensión del actor, pues de ella principalmente es que depende cual será la acción idónea para reclamar su derecho y por ende la jurisdicción competente para conocer el asunto. En tal orden de ideas, teniendo en cuenta que el título ejecutivo origen del presente litigio se suscitó a partir del acto administrativo de reconocimiento y liquidación de cesantías definitivas por la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, Departamento del Quindío mediante Resolución 0325 del 27 de febrero de 200814; además, como puede observarse claramente de la lectura de la demanda especialmente de lo pretendido en el presente asunto por la parte actora es la 14 Folio 25 del C.O. declaratoria de nulidad de un acto administrativo ficto derivado de la no respuesta ante la solicitud radicada el 22 de febrero de 2012, de igual forma se ordene el reconocimiento y pago de sanción moratoria en que se incurrió por el retardo en la

cancelación de sus cesantías reconocidas y liquidadas, por lo cual, de acuerdo con la regla jurisprudencia establecida precedentemente, el conocimiento es de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Regla que indica que, para la obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; encontrando su sustento normativo en lo preceptuado en el los artículos 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable al presente caso; en tanto que, la segunda cuando no esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener que se libre mandamiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. En consecuencia, es claro para la Sala que el conocimiento del presente asunto debe ser asumido por la Jurisdicción Contenciosa a través de las acciones propias de éste régimen, por cuanto no hay discusión sobre el derecho a la cesantías, pero si radica el problema jurídico en la impugnación al derecho a la sanción moratoria posiblemente desconocido al proferir la administración actos administrativos mediante los cuales negaron de manera expresa dicho derecho. De este modo, de cara a lo que ha sido expuesto antes, en relación con las

alternativas procesales para lograr el pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, condicionadas a las específicas pretensiones del actor, se tiene en el presente caso que asignar la competencia en el juez contencioso administrativo, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para ello: i) Un pronunciamiento ficto de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la solicitud. Sin más consideraciones, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, y los parámetros de valoración y decisión establecidos por esta Sala, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto debe ser adscrita a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, representada por el

JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIAQUINDÍO.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDÍO y JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,

representada por el primero de los nombrados despachos judiciales. Segundo.- REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA - QUINDÍO, y copia de la presente providencia al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

MAGISTRADA MAGISTRADO

Continúan Firmas……………..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADA MAGISTRADO

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL