CSDJ - F11001010200020130210200ADJUNTA20130916153431-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201302102 00/2059C Aprobado según Acta No. 71 de la misma fecha. AASSUUNNTTOO AA TTRRAATTAARR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia - Quindíoy la Justicia Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Armenia -Quindío-, respecto de la competencia para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SÚAREZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial de la señora MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SÚAREZ, presentó ante la Oficina de Reparto Judicial de los Juzgados Administrativos del Quindío, el 26 de noviembre de 2012, demanda en contra de la NACIÓN

-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO., con la finalidad de que se:

I. Declare la nulidad del acto ficto originado en la petición presentada el día 22 de febrero de 2012, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1070 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

II. Declare que la señora MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SÚAREZ tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Hechos Relevantes: Como hechos relevantes se señaló en el libelo de la demanda que: (i) el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica; (ii) de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de

la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NCIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial; (iii) teniendo de presente estas circunstancias, la demandada, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día “1/14/1900”(sic)1, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho; (iv) por medio de la resolución N° 1809 del 26 de julio de 2010, le fue reconocida la cesantía solicitada (fl. 24 al 27 del c.o.); (v) esa cesantía fue pagada el día 25 de febrero de 2011, por intermedio de la entidad bancaria, (vi) expreso la apoderada de la demandante, que su representada solicitó la cesantía el día “1/1471900” (sic)2, siendo el plazo para cancelarlas el día 27 de agosto de 2010, pero habiéndolo sido el día 25 de febrero de 2011, por lo que transcurrieron 177 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago; (vii) con fecha 22 de febrero de 2012 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las

pretensiones invocadas, situación que conllevó a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de la demanda. 1 Se observa a folio 22 del c.o., que la fecha correcta es 22 de mayo de 2010 2 Se observa a folio 22 del c.o., que la fecha correcta es 22 de mayo de 2010. 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia - Quindío, Despacho que mediante auto del 22 de febrero de 2013, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a los demandados; posteriormente con auto de fecha 12 de junio de 2013, declaró la falta de jurisdicción para conocer de asunto, remitiendo a la Jurisdicción Ordinaria Laboral la competencia, en el entendido de que: “la discusión que hoy se debate en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que la administración dispone de sesenta y cinco (65) días para el efecto, sin que se cause la sanción reclamada” y continua “la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, está en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva”.

Repartido el asunto entre los Jueces Laborales, le correspondió el conocimiento del mismo al Juzgado 4° Laboral del Circuito de ArmeniaQuindío- , quien en auto de fecha 5 de agosto de 2013, se declaró incompetente para conocer del asunto, remitiendo el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que dirimiera el conflicto de jurisdicciones, amparado en la jurisprudencia ya proferida por esta Corporación, quien en providencia del 17 de abril de 2013 remitió a la Jurisdicción Administrativa el conocimiento de asuntos con idénticas pretensiones, como el que hoy nos ocupa, aduciendo: “se tiene que la demanda propuesta por la accionante lo es en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en procura de obtener, según las pretensiones, la declaración de la nulidad del acto ficto” cuando se originaba de la petición que negó el derecho a pagar la sanción moratoria. De esta manera propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, ordenando el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el

Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y

culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es el 26 de noviembre de 2012, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia - Quindíoy el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Armenia -Quindío-,, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SÚAREZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-., con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantía definitiva, prevista en la Ley 1071 de 2006, ya que fueron reconocidas a la docente demandante mediante Resolución No. 1809 del 26 de julio de 2010 por el MUNICIPIO DE ARMENIA, SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN.

Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo ficto, por silencio administrativo negativo, al no

haber dado la administración respuesta a la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida a la actora y la indexación respectiva hasta que canceló dicha mora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 1 al 17 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la

indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19953, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. 3 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que,

en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título

complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por

la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto ficto o presunto por la acaecencia del silencio administrativo negativo, con el cual

se debió haber dado respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la docente MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SÚAREZ a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-., de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto ficto conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SÚAREZ en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-., corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia - Quindío-, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado 4° Laboral del Circuito de Armenia -Quindío- , para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad-Hoc

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobado según Acta No. 071 del 16 de septiembre de dos mil trece (2013).

Radicación: 1100101020002013 02102 00/2059 C ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por mi compañero de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con aclaración de voto.

El suscrito Magistrado comparte la decisión adoptada en el caso concreto, en el sentido de asignar la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de ArmeniaQuindío, para que conozca de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SUÁREZ a través de apoderado judicial contra LA NACIONMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero en este sentido se debió entrar a resolver de fondo el

presente caso, exponiendo como argumentos y/o premisas de decisión, lo siguiente: El problema jurídico en esta oportunidad, se circunscribió en determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora MARTHA ROCÍO RODRÍGUEZ SUÁREZ a través de apoderado judicial contra LA NACIONMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debía ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniendo en cuenta que lo pretendido con la misma es que se declarare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías. Ahora bien, ante el problema jurídico identificado, es pertinente entrar a abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero Jesús María Lemos Bustamante. El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver los siguientes interrogantes fundamentales: i) La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento

del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto. Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos4, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago 4 Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35

de la misma fecha. oportuno de cesantías y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso

o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- De lo anterior, y reiterando las pretensiones de la accionante, para la Sala es claro que la acción contenciosa administrativa es el mecanismo procesal procedente en el caso en concreto.

4. Si bien es cierto la ley es creadora de derechos y obligaciones, su consagración es de carácter general, por lo que no se puede afirmar que la ley por si sola supla esa exigencia como en el presente caso de constituir un título ejecutivo el cual es de carácter particular, ya que para que proceda la orden de pago, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se predican de la obligación.

Lo anterior, por cuanto ha sido criterio reiterativo de la Sala entender que en el evento en que lo pretendido sea la ejecución de una obligación a cargo de la administración como es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, instituida en el ordenamiento jurídico, no basta con que ésta acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de retardo para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no es suficiente con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) De aceptar lo anterior, supondría en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado

por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad.5 5 La misma providencia en que se apoya la Sala: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la Sin más consideraciones, y a manera de conclusión tenemos que, lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la misma; en tanto que; y la segunda cuando no

esté en controversia la viabilidad del pago, y el interesado acude directamente al juez laboral para obtener el libramiento de pago a su favor, en cuyo caso habrá de integrarse el título ejecutivo complejo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo. En ambas situaciones, el interesado siempre habrá de provocar el pronunciamiento de la Administración, ya sea para intentar por esta vía el pago de la sanción –mediante la presentación de una solicitud encaminada al efecto— o constituir en debida forma el título ejecutivo complejo. administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 d