CSDJ - F11001010200020130210800ADJUNTA20130916163206-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302108 00 / 2057 C Aprobado según Acta No. 71 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por el señor JOSÉ ARNEL VALDERRAMA DUCUARA en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial del señor JOSÉ ARNEL VALDERRAMA DUCUARA, presentó ante la Oficina Judicial Seccional de Armenia, Quindío, el 26 de noviembre de 2012, demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin que se decrete la nulidad del acto ficto configurado el día 19 de julio de 2012, frente a la petición presentada el

día 19 de abril de 2012, en cuanto la entidad demandada negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA, a su mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha del pago efectivo de la misma. A titulo de restablecimiento del derecho pretende que se reconozca y pague esta sanción la cual estableció en la suma de $24.714.931, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago (artículo 178 del CCA). Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que el demandante por haber laborado como docente en los servicios estatales, le solicitó NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el 24 de diciembre de 2007, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue concedida a través de la Resolución No. 116 del 29 de enero de 2008 y cancelada el día 5 de enero de 2009, por intermedio de entidad bancaria habiendo transcurrido 366 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelarla la cesantía, hasta el momento en que se efectuó el pago.

Señaló que el 19 de abril de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de acordar sobre las pretensiones de esta demanda, diligencia que no fue posible. Aportó como pruebas; i) Copia de la petición elevada a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada con fecha de recibido del 19 de abril de 2012; ii) copia de la Resolución No. No. 116 del 29 de enero de 2008, Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío, con su constancia de notificación personal; iii) certificado de salarios. iv) Recibo de pago de la prestación; v) copia del acta de Conciliación extrajudicial fallida adelantada ante la Procuraduría.1 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío2, despacho que mediante auto del 3112 de diciembre de 2012 inadmitió la demanda y dispuso del término de diez (10) días para subsanarla; cumplido lo anterior 1 Folios del 1 al 26 cuaderno original

2 Folios del 29 cuaderno original se continúo con el procedimiento pertinente conforme a los artículos 171 y ss de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). A través de auto del 12 de junio de 2013, el referido estrado judicial, declaró su falta de jurisdicción para conocer del proceso de la referencia, bajo los siguientes argumentos: “La discusión que hoy se debate se traduce en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que la administración dispone de sesenta y cinco (65) días para el efecto, sin que se cause la sanción reclamada. Es en ese orden de ideas, resulta claro para esta célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, esta en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva”. Es de resaltar que el artículo 2º, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, le adjudica la competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para la “ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.” Igualmente hizo referencia a lo planteado por la Sala Plena del Consejo de

Estado y a varios pronunciamientos de esta Colegiatura donde se asigna la competencia tanto a la jurisdicción contenciosa administrativa como a la ordinaria laboral. Señaló que la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de conformidad con el artículo 104 numeral 6º del CPACA, solo es para conocer de los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta misma jurisdicción, las provenientes de laudos arbitrales en que hubiera sido parte una entidad pública y los originados en contratos celebrados por entidades, en consecuencia ordena remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito (Reparto), de esa localidad3. Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado Cuarto (4º.) Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, despacho que mediante auto del 5 de agosto de 2013, se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto y propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, trayendo como referencia la decisión tomada por esta Magistratura el 17 de abril de 2013, sin referir radicado ni Magistrado ponente, mediante la cual se dirimió un Conflicto Negativo de Jurisdicciones suscitado entre el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, en un asunto similar al que nos ocupa, otorgando competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y señaló: “Este despacho considera que al tratarse de una Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuya pretensión principal es la declaratoria de Nulidad de un Acto Administrativo Ficto, corresponde a la Jurisdicción

Contencioso Administrativa y no a la Jurisdicción Ordinaria Laboral”. 3 Folio 60 c.o. En consecuencia ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la

cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es el 26 de noviembre de 2012, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por el señor JOSÉ ARNEL VALDERRAMA DUCUARA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 19 de julio de 2012, frente a la petición presentada el día 19 de abril de 2012, en cuanto la entidad demandada negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA por el pago tardío de la cesantía parcial, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el Acto Administrativo, -oficio ya reseñadoque negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a manera de restablecimiento del derecho pretende que se pague la indexación respectiva, igualmente los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (Negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19954, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 4 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la

jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada.

Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la

petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad del acto ficto configurado el día 19 de julio de 2012, frente a la petición presentada el día 19 de abril de 2012, en cuanto la entidad demandada negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA por el pago tardío de la cesantía parcial, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, solicitada por el apoderado del docente JOSÉ ARNEL VALDERRAMA DUCUARA, a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de donde se tiene que el actor es un empleado público, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un Acto Administrativo expedido por la Entidad, conforme al derecho administrativo, además de lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por el señor JOSÉ

ARNEL VALDERRAMA DUCUARA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Armenia, Quindío, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad-Hoc

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobado según Acta No. 071 del 16 de septiembre de dos mil trece (2013).

Radicación: 1100101020002013 02108 00/2057 C ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por mi compañero de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la

referencia con aclaración de voto. El suscrito Magistrado comparte la decisión adoptada en el caso concreto, en el sentido de asignar la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de ArmeniaQuindío, para que conozca de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor JOSÉ ARNEL VALDERRAMA DUCUARA a través de apoderado judicial contra LA NACIONMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero en este sentido se debió entrar a resolver de fondo el presente caso, exponiendo como argumentos y/o premisas de decisión, lo siguiente: El problema jurídico en esta oportunidad, se circunscribió en determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor JOSÉ ARNEL VALDERRAMA DUCUARA a través de apoderado judicial contra LA NACIONMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debía ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniendo en cuenta que lo pretendido con la misma es que se declarare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías. Ahora bien, ante el problema jurídico identificado, es pertinente entrar a

abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero Jesús María Lemos Bustamante. El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver los siguientes interrogantes fundamentales: i) La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto. Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos5, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago

oportuno de cesantías y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin 5 Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha. embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción:

“Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- De lo anterior, y reiterando las pretensiones de la accionante, para la Sala es claro que la acción contenciosa administrativa es el mecanismo procesal procedente en el caso en concreto.

4. Si bien es cierto la ley es creadora de derechos y obligaciones, su consagración es de carácter general, por lo que no se puede afirmar que la ley por si sola supla esa exigencia como en el presente caso de constituir un título ejecutivo el cual es de carácter particular, ya que para que proceda la orden de pago, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se predican de la obligación.

Lo anterior, por cuanto ha sido criterio reiterativo de la Sala entender que en el evento en que lo pretendido sea la ejecución de una obligación a cargo de la administración como es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria,

instituida en el ordenamiento jurídico, no basta con que ésta acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de retardo para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no es suficiente con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) De aceptar lo anterior, supondría en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad.6 Sin más consideraciones, y a manera de conclusión tenemos que, lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye

la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de 6 La misma providencia en que se apoya la Sala: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, q