CSDJ - F11001010200020130211700ADJUNTA20130916150221-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación No. 110010102000201302117 00 / 2064 C Aprobado según Acta No. 71 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto -Nariño y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto -Nariño, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitada por la apoderada de la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN QUIROZ ÁLVAREZ, contra la Empresa Social del Estado Pasto Salud.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: En escrito presentado el día 1 de agosto de 2011, ante la Oficina Judicial de Pasto1, la señora MARIBEL DEL CARMEN QUIROZ ÁLVAREZ, por intermedio de apoderada, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa Social del Estado Pasto Salud, (fls. 1 al 115 c.o.1). A efectos que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 510-04683, expedido por la E.P.S. Pasto Salud, fechado del 17 de marzo de 2011, por medio del cual se le negó el reconocimiento de las prestaciones sociales que reclamó

fruto de los contratos de prestación de servicios personales que mantuvo con la misma; y como restablecimiento del derecho solicitó el pago de los valores correspondientes por concepto de prestaciones sociales dejadas de pagar, cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, prima de 1 Folio 116, c.o. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones navidad, prima de servicios, subsidio de transporte, sanción moratoria, reembolso de pago al sistema de seguridad social en salud y pensiones y demás acreencias laborales, por cuanto lo que realmente existió fue una relación o vínculo laboral y no un contrato estatal de prestación de servicios, durante el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010.

2. Actuación Procesal: Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto -Nariño, (fl. 1116 c.o. 1).

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO CUARTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO -NARIÑO Con auto del 16 de agosto de 2011, se admitió la demanda y se dispuso la notificación correspondiente y la fijación del negocio en lista para que se procediera a su contestación, (fl. 118, c.o.). Mediante providencia expedida el 27 de enero de 2012, se ordenó tener por

contestada la demanda, (fl. 219, c.o. 1); y conforme con lo dispuesto por el artículo 168 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, se abrió el proceso a pruebas, con auto del 20 de febrero de 2012, (fls. 229 a 230, c.o. 1). En auto del 2 de julio de 2013, decretó la carencia de competencia para seguir conociendo del asunto por carecer de jurisdicción dado que: “Ahora bien, analizado el acápite de las pretensiones se tiene que ellas se encuentran encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que le corresponden al demandante, señora MARIBEL DEL CARMEN QUIROZ ALVAREZ, en razón a su vinculación laboral con la entidad demandada, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD, con lo cual se demuestra que se trata de un conflicto jurídico que tiene umbral directo en un contrato de trabajo o de prestación de servicios, destacándose de antemano una vinculación de tipo legal y reglamentaria. (…) Teniendo en cuenta que las controversias que correspondan al reconocimiento y pago de prestaciones sociales e indemnizaciones de carácter contractual deben República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones ventilarse ante la ]Jurisdicción ordinaria laboral, como lo es en el presente evento que se demanda a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD para que

se reconozca el pago de unas prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral con base en la existencia de unas ordenes de prestación de servicios o contrato; y por otra parte, como la competencia constituye un requisito imprescindible para asumir o continuar con el conocimiento de un asunto, a fin de evitar la producción de fallos inhibitorios posteriores, por lo tanto, por falta de jurisdicción y competencia se hace necesario disponer la remisión del presente asunto a la oficina judicial para que sea repartido entre los Juzgados Laborales del Circuito de esta ciudad.” Conforme con lo anterior, dispuso remitir la demanda ante la Oficina Judicial, para que fuera repartida ante los Juzgados Laborales del Circuito de Pasto, (fls. 285 a 288, c.o. 1). CONSIDERACIONES DEL JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO -NARIÑO Sostuvo el despacho de turno, en el auto del 31 de julio de 2013, que las actividades desarrolladas por la demandante no se pueden estipular como de aquellas que realizan los trabajadores oficiales y por tanto deben ser de las que ejecutan los empleados públicas y en consecuencia la competencia para conocer del asunto es de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que: “Por tanto, al no existir por o menos la afirmación por parte de la demandante de que su relación fue regida por un contrato de trabajo, NO ES POSIBLE que éste Despacho asuma competencia y de hacerlo el desenlace sería de todas maneras una sentencia absolutoria. En efecto, teniendo en cuenta las funciones que desarrollaba la actora, relacionadas en el hecho segundo de la demanda y que contienen los diferentes contratos de

prestación de servicios, atinentes al cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, podemos afirmar sin lugar a equivocarnos, que tales labores corresponden a un EMPLEADO Publico, puesto que si bien por una parte son propias del objeto de la ESE PASTO SALUD, como entidad adscrita a la seguridad social, por otra no se pueden asimilar en modo alguno a las de SERVICIOS GENERALES o de MANTENIMIENTO DE LA PLANTA FISICA HOSPITALARIA, que serían los casos para que en ese ente jurídico se contraten trabajadores oficiales, que son del resorte de la jurisdicción ordinaria Especialidad Laboral y Seguridad Social.”, (fls. 292 a 295 c.o. 1). Conforme con lo anterior declaró su falta de jurisdicción para conocer el asunto y provocó el conflicto negativo de jurisdicciones y por tanto dispuso su envío a esta Corporación. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de

Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

2. La solución al conflicto.

Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá tenerse en cuenta las normas establecidas con anterioridad a la expedición del mismo, es decir las contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

3. Del caso en concreto.

Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto -Nariño y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto -Nariño, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la señora MARIBEL DEL CARMEN QUIROZ ÁLVAREZ, representado mediante apoderada, contra la Empresa Social del Estado Pasto Salud, para que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos fruto de los contratos de prestación de servicios profesionales que suscribió la Empresa Social del Estado Pasto Salud; ya que conforme a la realidad lo que existió fue un vínculo o relación laboral. Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener

en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, el actor está solicitando que se declare la existencia de una relación de tipo laboral y conforme a ella se le reconozca y paguen las prestaciones sociales y demás emolumentos que corresponden. República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones En el presente caso, resulta necesario tener en cuenta el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo, el cual determina los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo y los que están excluidos, así: “ARTÍCULO 134 B. Adicionado por el art. 42, Ley 446 de 1998. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, cuando se trate de controversias que se originen en una relación laboral legal y reglamentaria o cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los actos referentes a la declaración de nulidad de empresa y a la calificación de huelga,

cuya competencia corresponde al Consejo de Estado en única instancia.

3. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.” Conforme a los hechos, no se encuentra de contera que se esté frente a un vínculo legal y reglamentario entre la actora y la Empresa Social del Estado Pasto Salud2, o se haya señalado en el líbelo de la demanda que se trata de una empleada pública; ni que el acto que negó el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que se demanda, se haya expedido fruto de dicha relación, que es de lo que se ocupa la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Frente a los diversos tipos de vinculación que en ocasiones se presentan entre las personas naturales y el Estado, la Corte Constitucional en sentencia T-556 de 2011, M.P. doctora María Victoria Calle Correa, señaló que conforme a la realidad: “…la distinción de los servidores municipales en empleados públicos y trabajadores oficiales es una distinción formal, establecida legítimamente en el ámbito del derecho positivo. Sin embargo, no es una distinción que describa exhaustivamente la realidad. A menudo el Estado no cumple con los requisitos establecidos por las 2 Conforme a la ssentencia del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008), de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Radicado 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06), sólo

se puede afirmar que se trata de un empleado público, si se dan las siguientes situaciones: “1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política); 2) La determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política); y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales”, de no presentarse tales requisitos se puede esta frente a otro tipo de vinculación. República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones formas jurídicas para beneficiarse de trabajo personal y subordinado, y eso indica que para el Estado trabajan, además de empleados públicos y trabajadores oficiales, otros trabajadores atípicos, quienes no por serlo dejan de recibir la protección del Estado. Y aunque el derecho no siempre está preparado técnicamente para responder ante hipótesis de esa naturaleza, en nuestro contexto por ejemplo hay una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado que pretende evitar el desconocimiento de los derechos laborales de quienes han ejercido irregularmente la investidura de funcionario público. Se trata de la jurisprudencia sobre los llamados “funcionarios de hecho”3, figura acuñada inicialmente en el

Derecho francés,4 que en Colombia ha sido reconocida por lo menos desde una sentencia del dieciséis (16) de agosto de mil novecientos sesenta y tres (1963), con ponencia del Consejero Jorge de Velasco Álvarez”. En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional, expresamente, en la sentencia C-555 de 19945, en un caso semejante, dispuso como debía examinar la constitucionalidad de un precepto que establecía una diferencia de trato entre dos clases de docentes vinculados con el Estado: a unos les confería la categoría de contratistas, y a otros la categoría de empleados públicos, donde advirtió, que si bien ello no era contrario a la Constitución, se debía analizar si los contratistas efectivamente tenían una relación de trabajo dependiente con el Estado, aun cuando no fueran empleados públicos o trabajadores oficiales, tenían derecho a que se les respetaran las garantías consagradas en la Constitución, así: “[s]i el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales

previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. || Las formalidades sustanciales de derecho 3 Véanse, entre otras, la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005), expedida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Radicado 05001-23-31-000-1999-0010901(190-04), (CP. Jesús María Lemus Bustamante); la sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), expedida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Radicado 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06), (CP. Luis Rafael Vergara Quintero). 4 Perelman, Chaïm: La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luis Diez-Picazo, Madrid, Civitas, pp. 219 y ss. 5 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime) República de Colombia 8 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar. La Corte se ocupará brevemente de esta materia. […] La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) la planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos ; (5) las regulaciones

generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades. La protección del trabajo al cual apunta el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se logra mediante la calificación de la relación cuestionada como laboral. Su reivindicación en el plano laboral administrativo como "legal y reglamentaria", trasciende el ámbito propio del principio y sólo se obtendría, de conformidad con lo precedentemente expuesto, al costo de desvertebrar la estructura del Estado de Derecho. Asegurada la indicada protección al trabajo, la pretendida homologación del supuesto fáctico derivado de la prestación efectiva de la actividad docente desplegada a través de un procedimiento contractual, a una situación legal y reglamentaria, resulta notoriamente nociva en términos institucionales”. Corolario de lo anterior, es necesario señalar que si no se está frente a una relación legal y reglamentaria, no le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento del asunto en referencia y su conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria, tal como ha sido el precedente de esta Sala: “[p]ara la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine, no cabe duda que en el caso en particular, corresponde la misma a una demanda de carácter laboral para que se declare la existencia de un

contrato de trabajo y se cancelen varias acreencias laborales con la respectiva indexación. || Y en aras a resolver, surge la necesidad de establecer si el actor de dicha demanda es trabajador oficial o empleado público. Cotejados los hechos, pretensiones y pruebas de la demanda para poder dirimir el conflicto de República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones competencia, es del caso señalar que el demandante no tiene la calidad de empleado público. […] De allí que […] se concluye que el presente caso se trata de un conflicto netamente derivado de un contrato de trabajo, en el cual el demandante pretende que se declare que entre él y el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA existió una relación laboral bajo la modalidad de contrato de trabajo a término fijo o indefinido, según las afirmaciones realizadas por el demandante en su libelo demandatorio y que como consecuencia de ello, se condene a la entidad antes nombrada demandada, al pago de las prestaciones sociales legales, factores salariales convencionales y prestaciones sociales convencionales no reconocidas al actor; consecuencia de lo anterior queda claro que la competencia para conocer del conflicto de jurisdicción aquí analizado, debe adscribirse a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada en este caso por el Juzgado segundo Laboral del Circuito de Riohacha”.6 Es de tener en cuenta, que la actora también pretende se le paguen las

prestaciones sociales y todos los demás emolumentos fruto de la relación laboral, que alega haber tenido, la cual como ya se dejó claramente expuesto no existe prueba alguna que indique la existencia de una relación legal y reglamentaria como empleada pública, y por tanto se activa la cláusula general de competencia de la jurisdicción laboral ordinaria señalada el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto -Nariño y el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto -Nariño, con ocasión del conocimiento de la demanda nulidad y restablecimiento del derecho, de la señora MARIBEL DEL CARMEN QUIROZ ÁLVAREZ, contra la Empresa Social del Estado Pasto Salud, en el sentido de asignarla a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído. 6 Sentencia del veintiséis (26) de julio de dos mil diez (2010), Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Rdo No. 110010102000201001771 00 (CP. Henry Villaraga Oliveros). República de Colombia 10 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones SEGUNDO. REMITIR el expediente al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto -Nariño para que conozca del proceso y copia de esta decisión al Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto -Nariño para su información. Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado República de Colombia 11 Rama Judicial

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LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial (Ad Hoc) República de Colombia 12 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobado según Acta No. 071 del 16 de septiembre de dos mil trece (2013).

Radicación: 1100101020002013 02117 00/2064 C ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por mi compañero de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con aclaración de voto.

El suscrito Magistrado comparte la decisión adoptada en el caso concreto, en el sentido de asignar la competencia a la Justicia Ordinaria, representada por República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones el Juzgado Primero Laboral del circuito de PastoNariño, para que conozca de la demanda ejecutiva laboral interpuesta por la señora MARIBEL DEL CARMEN QUIRÓZ ÁLVAREZ contra la Empresa Social del Estado Pasto Salud. Sin embargo, considero necesario aclarar mi voto en el sentido de destacar que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la

sanción por mora en la cancelación de las cesantías. No obstante, téngase en cuenta que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. República de Colombia 14 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302117 / 2064 C Conflicto de Jurisdicciones Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, que la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y

restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. Con todo, la Sala Mayoritaria en muchos casos como el sub judice, ha considerado que el único escenario judicial válido para obtener dicho pago es el proceso ejecutivo laboral y que ello es siempre así, al punto que como en el proyecto objeto de la presente aclaración, se afirma: “es el privado, máxime cuando el título base de la ejecución, incorpora un derecho cierto, claro, expreso y exigible, razón por la cual se rige por el derecho privado”. Situación que no comparto, en la medida que para el suscrito no basta que la ley haya establecido el derecho al pago de la sanción moratoria para entenderse como exigible por vía ejecutiva; esto al menos por dos razones: i) ello supone en sí mismo, ni más ni menos, que la Sala confunde la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; como veladamente y conforme la anterior consideración transcrita, la Sala Mayoritaria le trasmite dicho mensaje al señor Juez al que decide asignar competencia. A contario sensu, conside