CSDJ - F11001010200020130212400ADJUNTA20131127184344-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinte de noviembre de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 05 de noviembre de 2013 Radicado 110010102000201302124 - 00 Aprobado según Acta Nº. 089 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Quinto Civil del Circuito de Manizales y Séptimo Administrativo de Descongestión de esa misma ciudad, con ocasión de la demanda ejecutiva singular de mayor cuantía, promovida por UNIÓN

ELÉCTRICA S.A. contra GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. ESP –GENSA-S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la Sociedad UNIÓN ELÉCTRICA S.A., interpuso demanda ejecutiva de mayor cuantía contra GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. ESP –GENSA-S.A., para que se libre mandamiento de pago por la suma $160.362.603,98 más los intereses de mora liquidados desde diciembre de 2007 cuando se hizo exigible la obligación. Lo anterior, por cuanto la sociedad ejecutada compró a la UNIÓN ELÉCTRICA S.A. “mercancías que fueron recibidas por la demandada, comprometiéndose a cancelar la obligación contenida en la factura de venta No. I5816, por valor de $160.362.603,98. La mercancía fue debidamente entregada e

instalada, conforme a los requerimientos realizados”. Sostuvo la demanda que una vez recibida la mercancía, se procedió a facturar el costo del producto, generándose en consecuencia la factura cambiaria de compraventa No. I-5816 de fecha 4 de diciembre de 2007, siendo recibida por la empresa demandada el día 6 siguiente, pero no obstante los múltiples requerimientos de pago aquella Sociedad se ha limitado a solicitar nuevos plazos igualmente incumplidos. Posición de los Despachos judiciales colisionados. Correspondió por reparto del 25 de octubre de 2011 la demanda ejecutiva al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, despacho que por auto del 4 de noviembre de igual año libró mandamiento de pago a favor de la empresa demandante. Surtidas algunas actuaciones procesales con intervención de las partes, el 05 de septiembre de 2012, ante la petición de saneamiento del litigio por falta de jurisdicción, resolvió el Despacho aceptar la propuesta para en consecuencia anular lo actuado por dicha causal y remitió las diligencias al reparto de los Juzgados Administrativos de esa ciudad. Decisión anterior que fue recurrida en apelación, ante lo cual se pronunció la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en auto del 05 de diciembre de 2012, en el sentido confirmar la providencia a-quo, bajo el entendido que “Si bien las empresas prestadoras de servicios públicos por regla general están sometidas al derecho privado en sus actos y contratos (Ley 142 de 1994), la excepción se presenta, en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa

disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público atinentes, como es del caso y conforme lo establecen los artículos 1° de la ley 1107 de 2006 y 43 de la Ley 446 de 1998. “Se aprecia entonces que el origen de la demanda ejecutiva son las facturas derivadas del contrato de obra firmado entre las partes y los múltiples otros sí suscritos, como quiera que, de acuerdo con la normativa relacionada, GENSA S.A. es una Empresa de economía mixta y que la misma está administrando recursos del Ministerio de Minas y energía, se establece que el título ejecutivo es derivado de un contrato estatal y que la jurisdicción competente para conocer del proceso ejecutivo es la contencioso – administrativa, de conformidad con los arts. 2 y 75 de la Ley 80 de 1993”. Una vez arribó el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de la ciudad de Manizales, ese despacho judicial en proveído del 1° de agosto de 2013, resolvió igualmente declarar su falta de jurisdicción para tramitar la demanda ejecutiva y ordenó en consecuencia la remisión del expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que dirima el conflicto planteado con la jurisdicción ordinaria, con fundamento en que “…conforme se observa en el libelo demandador y en la factura cambiaria, difícil se hace para este Despacho concluir que el título del cual ahora se pretende su ejecución se derive de un contrato estatal (…). Razón por la cual, el mismo se trata de un título valor que escapa de la jurisdicción contenciosa

administrativa. “Por lo anterior, de conformidad con la norma en cita, este Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, carece de jurisdicción para continuar con el conocimiento de la demanda de la referencia, toda vez que es un asunto que corresponde conocer a los Juzgados Ordinarios y así se declarará”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Quinto Civil del Circuito y Séptimo Administrativo de descongestión, ambos de la ciudad de Manizales. Asunto en concreto y la solución. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades judiciales arriba anotadas por el conocimiento de la demanda ejecutiva singular de mayor cuantía, incoada por la Sociedad UNIÓN ELÉCTRICA S.A., contra GESTIÓN ENERGÉTICA ESP –GENSA-S.A., para que se libre mandamiento de pago por la suma $160.362.603,98 más los intereses de mora liquidados desde diciembre de 2007 cuando se hizo exigible la obligación. Lo anterior, por cuanto la sociedad ejecutada compró a la UNIÓN ELÉCTRICA S.A. “mercancías que fueron recibidas por la demandada, comprometiéndose a cancelar la obligación contenida en la factura de venta No. I5816, por valor de $160.362.603,98”. La mercancía fue debidamente entregada e

instalada, conforme a los requerimientos realizados.” Sostuvo la demanda que una vez recibida la mercancía, se procedió a facturar el costo del producto, generándose en consecuencia la factura cambiaria de compraventa No. I-5816 de fecha 4 de diciembre de 2007, siendo recibida por la empresa demandada el día 6 siguiente, pero no obstante los múltiples requerimientos de pago aquella Sociedad se ha limitado a solicitar nuevos plazos igualmente incumplidos. Entonces, tal como está presentada la demanda y el aporte de la factura – ver folio 19-, sólo se desprende que se trata título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible por el suministro de medidores instalados a raíz del aumento de usuarios en determinados sectores de los previstos, título que en su parte inferior previó: “ESTA FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA SE ASIMILA EN TODOS SUS EFECTOS LEGALES A LA LETRA

DE CAMBIO SEGÚN EL ARTÍCULO 774 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”.

Con base en lo anterior, se hace necesario definir qué se entiende por título ejecutivo, a fin de clarificar si se reúnen o no, los requisitos consagrados en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra preceptúa: “(…) Artículo. 488 Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las

providencias en los procesos contenciosos administrativos o de policía que aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia (…).” Ahora, conforme lo previó el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 -Nuevo Código Contencioso Administrativo-, vigente a partir del 2 de julio de este año, su normativa “sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia” (se resalta fuera del texto). Razón legal para que el caso de autos, sea resuelto conforme a la normativa anterior cuando de la Jurisdicción de lo contencioso Administrativa se trata, por el hecho de haberse presentado la demanda el 25 de octubre de 2011, lo cual implica que las variantes incluidas en materia de competencia, a fin de determinar a qué jurisdicción corresponde el asunto de autos, bajo el entendido además, que las derogaciones si bien pueden ser tácitas respecto de asuntos propios de la jurisdicción, cuando se derogan asuntos inherentes o por fuera de aquellos de su naturaleza, la misma debe ser expresa, en aras de evitar ambigüedades y confusiones en su interpretación y aplicación. En el caso de autos puso de presente la Sociedad demandada la existencia de un contrato de obra celebrado entre los extremos del litigio, lo cual no fue anunciado en la demanda, al presentarse como título simple la factura cambiaria aportada en la suma aludida. Por ende, ha de revisarse si se trata de un ejecutivo contractual y si dicho acuerdo de voluntades es del orden estatal, como para afirmar la intervención de la jurisdicción especializada en esos temas de contratación

administrativa, por el contrario, acudir a las normas generales de competencia conforme las reglas que rigen las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Precisamente el contrato de obra, si bien fue suscrito entre la UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y la Sociedad GENSA ESP S.A, pese a que para éste último extremo litigioso, su naturaleza jurídica responde a una Empresa de Servicios Públicos Mixta “CONSTITUIDA COMO SOCIEDAD POR ACCIONES, DEL TIPO DE LAS ANÓNIMAS, SOMETIDAS AL REGIMEN GENERAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y QUE EJERCE SUS ACTIVIDADES DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO COMO EMPRESARIO MERCANTIL” –Ver folio 13vto en Registro de Cámara de Comercio-, no por ello el contrato suscrito puede considerarse estatal, en tanto no se previó así en el mismo acuerdo, pues la cláusula vigésima sexta sólo quedó estipulado la resolución de cualquier conflicto por las leyes colombianas. Ello implica que la contratación debe seguir la suerte trazada por el régimen especial dado por el legislador para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, no otra que la Ley 142 de 1994 y Ley 689 de 2011, de donde refulge como imperativo dejar al margen la ley general para dar paso a la especial en respeto a ese principio general del derecho. No en vano en virtud de esa regla, en caso de existir contradicción entre lo dispuesto por una disposición jurídica que tiene carácter y alcance general, y lo establecido en otra de carácter y alcance especial, ha de prevalecer la

segunda. Sin embargo debe tenerse en cuenta que a veces la oposición que enfrenta a dos disposiciones jurídicas es especialmente compleja, por lo cual se produciría una situación de concurrencia de varias reglas de resolución, como la ley posterior, la jerarquía de las normas, respecto de la primera bien puede afirmase su acogida cuando regula el mismo tema y, la segunda no tiene discusión en Colombia, dado la pirámide en subordinación de leyes que regenta el ordenamiento jurídico, por lo tanto, una ley superior reguladora de tema igual en norma inferior, entiende su derogatoria implícita ante la falta de revocatoria expresa. Ahora, en punto de la norma especial que prima sobre la general, debe identificarse bien el caso a resolver, porque si se trata de temas diferentes, aparentemente similares, ninguna regla se exige para la escogencia de la norma sobre la cual se revolvería el caso, pues el camino de la superación de las contradicciones entre disposiciones jurídicas pasa por la eliminación o neutralización de una de ellas. Para el asunto sub-lite, no se presume ninguna contradicción normativa por la objetividad del litigio planteado, pues cuando la Ley 1107 de 2006 modificó el artículo 82 del C.C.A, para ampliar el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la misma Ley dejó a salvo competencias reguladas en leyes especiales que impiden mostrar una antinomia normativa. Allí se previó en el parágrafo del artículo 2° -Ley 1107/06-, que Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712

de 2001, es decir, dejó intacta la normativa prevista para las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y en materia Laboral y de Seguridad Social, por ende, con tan expresa consagra legislativa, mal puede hablarse de contradicción normativa, pero si del caso fuera, entra a plenitud la preferencia de la norma especial sobre la general. Conforme a lo anterior, se tiene que la legislación expedida en 1994, reguló todo lo concerniente al régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios, empero presentaba vacíos en cuanto a competencia, pues a pesar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 señalaba que la “constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de todas las personas que sean socias de ellas,…” se rigen por el derecho privado y en el 31 se atribuía competencia al contencioso administrativo para conocer de los contratos que contenían cláusulas exorbitantes y, a la justicia ordinaria, para el cobro de facturas, los demás asuntos quedaban a la interpretación del operador judicial, quien en algunas ocasiones asumía competencia y otras la rechazaba, presentándose decisiones contrarias respecto de asuntos que versaban sobre el mismo tema. Situación que aún después de expedidas las Leyes 446 de 1998, 689 de 2001 y 954 de 2005 se siguió presentando. Con el propósito entonces de acabar con esa disparidad de criterios y asumir una posición uniforme, especialmente en el tema de las empresas prestadores de servicios públicos domiciliarios se expidió la Ley 1107 de

2006, con la cual se varió el criterio material que se venía manejando en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo por el criterio orgánico, es decir, ya no interesa la materia del asunto, sino la naturaleza de la entidad, incluyendo entonces en su competencia a las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%. Precisamente la Sociedad acá demandada es de esa naturaleza tal como se describió en precedencia, pero, para el efecto y en aras de la contratación, también la norma especial le excluyó del régimen de la contratación especial conforme reza el artículo 3° de la Ley 689 de 2001 – modificatorio del artículo 31 de la Ley 142 de 1994-, cuyo tenor literal informa que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Se resalta fuera del texto normativo). A lo anterior se suma lo certificado en la existencia y representación legal de la Sociedad –ver folio 13vtoGESTION ENERGÉTICA S.A. E.S.P. documento que expresamente consignó que la misma está constituida como “SOCIEDAD POR ACCIONES, DEL TIPO DE LAS ANÓNIMAS, SOMETIDAS AL REGIMEN GENERAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y QUE EJERCE SUS ACTIVIDADES DENTRO DEL AMBITO DEL DERECHO PRIVADO COMO EMPRESARIO MERCANTIL” (resaltado fuera de texto original). Así mismo lo hace saber el Presidente de la Sociedad demandada, cuando

en documento visible a folio 21 y 22, puso de presente que GENSA S.A. E.S.P. es una empresa regida por el derecho privado en todos sus actos y contratos. Con el recuento normativo legal y reglamentario, bien puede afirmarse que para estos eventos específicos, el criterio de factor orgánico para definir competencia entre jurisdicciones no opera, en tanto son extraídos de ese concepto las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, indicativo lo anterior que las Sociedades de Economía Mixta con capital superior al 50% son de conocimiento de lo contencioso administrativo mientras se salga de la naturaleza jurídica y objeto a cumplir de la reguladas en las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 –teniendo en cuenta que el asunto de autos se rige por Leyes anteriores a la Ley 1437 de 2011-, Leyes especiales de aplicación privilegiada que no puede ser atraída por la Ley General ni por criterios de interpretación como la orgánica, funcional o material según el caso. Lo anterior incluso tiene consonancia con el hecho de que el mismo artículo 85 de la Ley 489 de 1998, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del Estado es la del derecho privado, aunque no prescriba en forma expresa cuál la jurisdicción competente, pero es sabido que el derecho privado no se involucra en el seno de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, por ende, se trata de controversias que en el derecho privado bien puede ser de los Jueces del Circuito, como sucede en el asunto sub-lite.

No obstante lo anterior, fue el mismo legislador quien quiso preservar ciertas competencias tal como fueron inicialmente concebidas en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, pues no en vano previó en el parágrafo del artículo 2 la Ley 1107 de 2006, el cual derogó el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que “sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”. En el caso de autos se tiene demostrado que el capital que compone la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. es del 51% de carácter público como participación del municipio en su conformación, por lo tanto, es presupuesto que encaja en lo determinado por la Ley 1107 de 2006 para que sea del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues la nueva regla de competencia dada por el legislador enlistó en el ámbito y del resorte de esa jurisdicción no sólo a las empresas de economía mixta con capital superior al 50%, también a los particulares que cumplan funciones propias de los distintos órganos del Estado. Es regla de competencia para cualquier tipo de proceso cuando se cuestiona la actividad de las empresas públicas domiciliarias, como controversias contractuales, extracontractuales –reparación directa-, nulidad simple y de restablecimiento del derecho entre otras muchas acciones que puedan activar la jurisdicción, claro está, no se pueden incluir aquellas demandas ejecutivas de facturas provenientes del servicio prestado, las cuales tienen legislación especial como lo es la Ley 689 de

2001, incluso las controversias de carácter laboral como lo reseñó la Ley 712 de 2001. Todo lo anterior, resume el criterio adoptado por el legislador con la Ley 1107 de 2006 a fin de determinar factores de competencia, para lo cual, si bien estableció un criterio orgánico en contraposición al funcional y material que venía imperando en esos casos, también es cierto que dejó a salvo las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 y, conforme a ella se está resolviendo. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Dirimir el conflicto suscitado declarando que la jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Ordinaria, representada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales, Despacho judicial al que se remitirá este expediente conforme lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO.- Envíense copia de esta providencia al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Manizales y a la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del ese Distrito Judicial, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada Ponente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial