CSDJ - F11001010200020130215400ADJUNTA20140131104349-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 29 de enero de 2014 Aprobado según Acta No. 004 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201302154 00

Referencia: Funcionario en Única Instancia.

Denunciados: Gilberto Javier Guerrero.

Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali con funciones de Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad.

Denunciante: Wadith Nader Escruceria y otros.

Decisión: Terminación y archivo.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el mérito de la presente indagación preliminar, adelantada contra el Doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con funciones de Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad. ANTECEDENTES PROCESALES Tienen origen las presentes diligencias en la compulsa de copias ordenada por la Magistrada Liliana Rosales España, de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, dentro del proceso disciplinario No. 2013-01003-00 adelantado contra las doctoras Liliana Urrea y Dora Melida Tenorio Fiscales 82

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201302154 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Seccional de Cali, a fin que se adelantara investigación contra el doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali con funciones de Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad para la época de los hechos, con motivo del oficio enviado a esa Seccional por la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación, en atención a la queja instaurada el 11 de julio de 2012 por el señor Wadith Nader Escruceria y otros en la que expusieron su inconformidad por el presunto comportamiento irregular del citado funcionario en condición de Director Seccional de Fiscalías de Cali, así como de dichas Fiscales que conocieron del proceso No. 7600 16000 199 2011 00929 por el delito de Fraude Procesal tramitado contra CENTRAL DE INVERSIONES S.A. (CISA), por denuncia instaurada por estos, señalando que: “Inicialmente nosotros instauramos denuncia por el delito de Fraude Procesal y correspondiéndole a la Fiscalía 32 Seccional, tuvo conocimiento de la Ley 600 e inexplicablemente cuando ya todo estaba dado y se había decomisado el pagare, la fiscal estaba lista para imputar cargos en ese mismo instante el DIRECTOR SECCIONAL DE FISCALÍAS DE CALI DR. NAZIR YAVOR es removido del cargo y entra a ejercer en Cali el DR. GILBERTO JAVIER GUERRERO; quien en desarrollo de su labor remueve a la FISCAL 32 DRA.

FRANCINEID BONILLA y coloca a una nueva fiscal en ese cargo, a la DRA. ANA VICTORIA NIETO; quien a los pocos días y después de haber tenido reunión con el abogado de la CENTRAL DE INVERSIONES S.A. (SICA) nos informa que luego de dos años el caso va hacer nulitado y que comienza nuevamente en Ley 906 de 2004. (..). Por último ha sido imposible comunicarnos con el DIRECTOR DE FISCALÍAS DE CALI para informarle sobre toda esta situación, sin embargo hace aproximadamente 5 meses nos atendió en su oficina después de habernos dejado esperando cuatro veces varias horas en su oficina; después de tres meses de estar solicitando cita, sin embargo, cuando nos atendió parecía que fuera el ABOGADO DE CENTRAL DE INVERSIONES S.A. y nos tuvimos que retirar de su oficina y al mismo tiempo él echándonos (…)” (Sic). TRÁMITE PROCESAL El día 27 de agosto de 2013, le correspondió por reparto la remisión de compulsa de ordenada por la doctora Liliana Rosales España, Magistrada de la Sala Disciplinaria

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, dentro del proceso disciplinario No. 2013-01003-00 adelantado contra las Fiscales 82 Seccionales de Cali

doctoras Liliana Urrea y Dora Melida Tenorio. - INDAGACIÓN PRELIMINAR Conforme lo anterior, ese Despacho mediante auto del 19 de septiembre de 2013, ordenó Indagación Preliminar contra el doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali con funciones de Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad, dentro de la cual se recaudaron las siguientes pruebas:

1. Oficio No. 50000-6 – 4536 – 82 del 7 de octubre de 2013, por medio del cual la Fiscalía 82 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cali, certificando el trámite impartido al proceso radicado bajo el No. 7600160001992011-00929, que se adelanta por el presunto delito de Fraude Procesal, siendo denunciante Denise Nader Cheade contra Jaime de Gamboa y

Fabio Danilo Duarte Hernández (fls. 41-46).

2. Oficio 60000-5135 del 25 de septiembre de 2013, por el cual la Oficina de Personal de la Fiscalía de Cali, remitió copia de las respectiva resolución de nombramiento y del acta de posesión del disciplinado como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, así como la certificación del tiempo de servicio en dicho cargo

(fls. 49 – 58).

3. Se allegó Oficio de la Oficina de Personal del Nivel Central de la Fiscalía en Bogotá, copias de las resoluciones de nombramiento y posesión del acusado en calidad de Director Seccional de Fiscalías de Cali (fls. 85 – 101).

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

4. Se anexaron al expediente certificados de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación y como funcionario, una vez revisados se pudo constatar que no registra sanciones e inhabilidades vigentes a cargo del precitado funcionario (fls. 102 - 104).

5. Constancia SJ PSOF-46398 de la Secretaría Judicial de esta Sala en donde se evidencia que no cursan otras investigaciones por los mismos hechos contra el investigado en esta Corporación (fl. 105 c.o.).

6. Diligencia de notificación personal al doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO, el 21 de octubre de 2013 (fl. 68).

7. El encartado fue escuchado en diligencia de versión libre el 24 de octubre de 2013, señalando que: “(…) me permito efectuar varias precisiones: Primero, que efectivamente el hecho es cierto, en cuanto a que, quien venía haciendo las veces de Fiscal 32

Seccional de la Unidad de Ley 600 en encargo, para el mes de abril de 2011, fue reemplaza por otra persona; (…) en ejercicio de mis facultades como Director Seccional de Fiscalías procedí a hacer dicho reemplazó, no por un interés particular o individual en ese despacho de Fiscalía especifico, ni en sus asuntos sino, como parte de una estrategia administrativa que consistió en proveer las vacantes existentes, mediante la figura de encargo, promoviendo a Fiscales

titulares y en lo posible que estuvieran en carrera, por encima de asistentes de Fiscal, que si bien son personas preparadas y con experiencia no tienen el mismo nivel de capacidad y pertenencia como el de quien desempeña como titular de un despacho (…). En ese orden de ideas hasta ese mes de abril, venía encargada de la Fiscalía 32 Seccional la señora FRANCY NEY BONILLA GARCÍA, quien ocupaba el cargo de ASISTENTE DE FISCAL II, y se tomó la decisión de encargar como titular de ese despacho a la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR, quien ocupaba en propiedad el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales (…) con lo cual se pretendía mejorar desde todo punto de vista la prestación del servicio (…). Segundo. Otra circunstancia que merece para dar mayor claridad en cuanto a las razones por las cuales se decidió hacer el cambio de persona de la Fiscalía 32 (…) consiste en señalar que esta no fue una decisión determinación insular o única, como si el Director Seccional, hubiese realizado el cambio, solamente en ese Despacho, toda vez que esa determinación se adoptó conjuntamente con otro elevado número de

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA encargos que se hicieron con miras a proveer las numerosas vacantes existentes en el mes de abril de 2011”.

Para demostrar su afirmación allegó copias de la relación de todas las personas que fueron objeto de encargo para proveer las vacantes existentes para la época de los hechos. “Tercero, para terminar de demostrar aún más, con mejores argumentos que la decisión que orientó al suscrito a designar a la doctora NIETO, en ese despacho buscó mejorar el servicio y actuar con criterio de mayor equidad y ponderación al encargarse como Fiscal Seccional, a una Fiscal Local de carrera, por encima de una asistente de Fiscal II, es el hecho jurídico procesal reflejado en la misma actuación en la que tiene interés el señor NADER ESCRUCERIA, pues fíjese como él mismo lo anota en su queja, que la nueva titular del despacho cayó en la cuenta, que el asunto venía tramitándose equivocadamente por el curso de la Ley 600 de 2000, cuando debía hacerse por la Ley 906 de 2004, lo que obligó a que ella remitiera el asunto a la Unidad de Fiscales competentes (…) en procura de imprimirle legalidad a la actuación y evitar así que el día de mañana ella pueda invalidarse por afectaciones al debido proceso (…)”. Por lo anterior, puso de presente que la decisión que tomó la nueva fiscal, no tenía un carácter dilatorio, como tampoco el propósito de perjudicar al señor Nader, que por el contrario trato de redireccionar el asunto para que se fuera tramitando por los lineamientos de la Ley procesal correspondiente, ya que finalmente lo que ocurrió fue que la nueva funcionaria aseguró la legalidad del trámite y esto fue en mejoras de los derechos de los denunciantes antes de un detrimento de los mismos.

Señaló que esta afirmación servía para demostrar que resultaba infundada la aseveración que hizo el quejoso cuando dijo que: “cuando todo está dado y se había decomisado el pagaré la Fiscal estaba lista para imputar cargos, en este mismo instante el DIRECTOR DE FISCALÍAS DE CALI DR. GILBERTO JAVIER GUERRERO; quien en desarrollo de su labor inmediatamente remueve a la Fiscal 32 DRA. ANA VICTORIA NIETO; quien a los pocos días y después de haber tenido reunión con el abogado de la CENTRAL DE INVERSIONES S.A. (…) nos informa que después de dos años el caso va hacer nulitado y que comienza nuevamente en

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA la Ley 906 de 2004” por cuanto no era posible que la Fiscal que conocía el asunto hubiese imputado cargos ya que el proceso se estaba adelantando por una vía equivocada y que fue la nueva encargada quien corrigió esta situación, producto de su conocimiento, de su experiencia y de su criterio jurídico siendo esto lo que buscó prevalecer cuando encargo a una persona mucho más competente a la que se encontraba a cargo del despacho de la Fiscalía 32 Seccional de Cali.

Indicó que en cuanto a la supuesta demora en la atención al quejoso en su oficina y los términos en que el encuentro se llevó a cabo, aclaró que lo recibió un sinnúmero

de veces, y que en algunas en compañía del hermano de éste y otra con su abogado, que estos en principio fueron amables y él se concretó a explicarles que como Director Seccional de Fiscalías no podía entrometerse en el trámite de los procesos dado el principio de autonomía e independencia de los Fiscales, ya que su papel se limitaba a situaciones de orden administrativo y no jurisdiccionales, manifestando ser cierto lo indicado por el denunciante al aducir que en algunas ocasiones debieron aplazarse algunas citas con el quejoso con motivo de sus funciones, pero que finalmente siempre se le recibió y atendió como lo podían corroborar las secretarias que se han desempeñado en esa Dirección Seccional de Fiscalías como son las señoras Martha Lucía Álvarez y Sandra Patricia Carvajal. Afirmó jamás haber conocido con anterioridad al señor Wadith Nader Escruceria, que su primer contacto con él fue en su oficina, con motivo de las inquietudes que le surgieron a éste señor en calidad de denunciante dentro del proceso No. 2012-0100300, antes no se había enterado de sus acciones judiciales, hasta que se acercó a esa entidad, lo que a él servía para asegurar que no lo movía ningún interés personal o particular en la situación del denunciante o de otra persona, para tomar las decisiones administrativas que como Director Seccional de Fiscalías de Cali tuvo que adoptar.

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Radicado No. 110010102000201302154 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- De conformidad con el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, acorde con los artículos 193 y 194 de la Ley 734 de 2002, le compete a la Sala decidir de fondo las diligencias disciplinarias adelantadas contra el doctor Gilberto Javier Guerrero, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali y con funciones de Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad.

Según el artículo 73 del Código Disciplinario Único, la terminación del procedimiento disciplinario, y el archivo de las diligencias procederá en cualquier momento de la actuación en que aparezca demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad o que la misma no podía iniciarse o proseguirse. Del asunto a tratar.- Se evalúa la Indagación Preliminar adelantada contra el doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali con funciones de Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad, siendo esta originada de la compulsa de copias enviada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, iniciadas por la decisión adoptada dentro del proceso disciplinario No. 2013-01003-00 adelantado contra las doctoras Lilia Urrea y Dora Melida Tenorio Fiscales 82 Seccionales de Cali, con

motivo del oficio enviado a dicha Seccional por la Oficina de Veeduría y Control Interno de la Fiscalía General de la Nación, en atención a la queja instaurada el 11 de julio de 2012 por los señores WADITH NADER ESCRUCERIA y otros, en la que expresaron su inconformidad por el presunto comportamiento irregular del Director Seccional de Fiscalías de Cali doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO, así como de dichas fiscales que conocieron del proceso No. 7600 16000 199 2011 00929 que por

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Fraude Procesal se tramitaba contra CENTRAL DE INVERSIONES S.A. (CISA), por denuncia instaurada por estos.

Del correspondiente estudio del material probatorio recaudado, se vislumbra que el funcionario aquí indagado, no ha incurrido en falta reprochable disciplinariamente y desde ya se advierte la decisión que han de acogerse sería la de terminación del procedimiento y el consecuente archivo de las diligencias en su favor, pues aunque los hechos imputados existieron, su comportamiento está justificado, dado que dentro de su autonomía administrativa en su calidad de Director Seccional de Fiscalías de Cali, estaba facultado para trasladar Fiscales de esa Seccional y para la época de los hechos lo que realizó fue una estrategia administrativa con miras a proveer las

vacantes existentes en el mes de abril de 2011, en la que se promovieron Fiscales Locales titulares o de carrera para remplazarlos en los diferentes despachos judiciales que se encontraban con vacantes definitivas por los funcionarios que en ese momento se encontraban ejerciendo en calidad de titulares y que anteriormente eran asistentes de Fiscal, con el fin de mejorar desde varios puntos de vista el servicio, al considerar que quienes los reemplazarían se encontraban con una mayor preparación e idoneidad para desarrollar dicha función. Adicionalmente, y en el caso concreto se tiene que como titular de la Fiscalía 32 Seccional de Cali se encontraba encargada como titular del despacho la doctora FRANCY NEY BONILLA GARCÍA, quien con anterioridad ostentaba el cargo de Asistente de Fiscal II siendo reemplaza en aplicación a dichas medidas en el mes de abril de 2011 por la doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR, quien se encontraba en carrera como Fiscal Local de Cali, y que para el disciplinado probar que no solo hubo cambio de Fiscal en dicho despacho judicial, allegó una relación de los funcionarios que fueron objeto de dichos encargos para esa época, lo que refleja que no solamente fue el caso a que hacen alusión los quejosos, sino que se generalizo en

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

todas las Fiscalías de esa Seccional, por tanto, mal podría afirmarse que el doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO DÍAZ, en su calidad de Director de Fiscalía de Cali, tuvo algún interés en el cambio de titular de la Fiscalía 32 Seccional de Cali. Por otra parte se tiene copia de la constancia enviada por la Fiscalía 82 Seccional de Cali, correspondiente al trámite del proceso No. 7600 16000 199 2011 00929 adelantado por el delito de Fraude Procesal siendo denunciante DENISE NADER CHEADE contra JAIME DE GAMBOA GAMBOA y FABIO DANILO DUARTE HERNÁNDEZ, de la cual se extrae que el 17 de mayo de 2011 mediante Resolución No. 027 la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali “nulita la instrucción a partir de la resolución sustanciatoria del 24 de octubre de 2009 y dispone que un Fiscal de Ley 906 asuma la investigación en cumplimiento a la tesis de la razón objetiva (Sentencia – Rad. 31180, marzo 10 del 2009 Honorable C.S.J.)”, y el 25 del mismo mes y año se asignó la investigación a la Fiscalía 82 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cali. (Sic para lo transcrito). De lo dicho anteriormente se tiene que si la nueva Fiscal 32 Seccional de Cali, doctora ANA VICTORIA NIETO SALAZAR, encargada de dar impulso al proceso antes mencionado, advirtió una nulidad dentro del mismo, está la podía declarar de oficio y en cualquier etapa del proceso antes de la sentencia, en aras al debido proceso, tal y

como lo hizo, pues contrario a esto si estaría violando los derechos de los quejosos lo que la haría estar incursa en falta disciplinaria. Visto lo anterior, no existe razón para continuar con la subsiguiente etapa procesal, en la presente Indagación Preliminar contra el doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, con funciones de Director Seccional de Fiscalía de la misma ciudad, para esa época, pues la Sala considera que los hechos descritos conforme al acervo probatorio allegado, no tienen soporte alguno

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA que permita a esta Corporación continuar con la actuación disciplinaria, contra los mismos, pues como se observó los traslados que realizó en las diferentes Fiscalías de Cali, fueron no solo en ejercicio de la facultad que le otorga la Ley como Director de dicha Seccional sino en la autonomía administrativa que gozan todos los funcionarios que realizan esta función.

Así las cosas, ante la inexistencia de conducta constitutiva de falta disciplinaria por parte de los disciplinados, procede esta Corporación a dar aplicación a lo normado en el Artículo 73 de la Ley 734 de 2002, el cual preceptúa: “Ley 734 de 2002. Artículo 73.- Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho

atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” En el artículo 210 en concordancia con el artículo 164 del Código Disciplinario Único, se establece que el archivo definitivo procede en cualquier etapa cuando se reúnan los elementos enunciados en la norma, es decir se den los presupuestos consagrados en el artículo 73 y en el inciso 3° del artículo 156 ibídem. En consecuencia, la Sala dispondrá la terminación de las diligencias, por cuanto los hechos sustento de la presente queja disciplinaria no está contemplada por la Ley como falta disciplinaria, por lo tanto al Director Seccional de Fiscalías de Cali, inculpado no se le puede endilgar reproche disciplinario, toda vez que según las pruebas obrantes en el plenario, no hubo extralimitación de funciones, ni mucho menos se actuó por fuera del procedimiento legal.

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales

RESUELVE Primero.- DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, y el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias disciplinarias adelantadas contra el doctor GILBERTO JAVIER GUERRERO Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con funciones de Director Seccional de Fiscalías de Cali, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. Segundo.- Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial