CSDJ - F11001010200020130216700ADJUNTA20131023124525-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201302167 00

Registro: 07-10-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 080 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia y el Juzgado 8º Administrativo Oral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda1 ejecutiva laboral, formulada a través de apoderado, por la señora EYIN ROJAS RIVERA contra LA

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral la señora EYIN ROJAS RIVERA, a través de apoderado judicial, demandó a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que a través de sentencia, se LIBRE ORDEN DE PAGO por el valor indexado a que asciende la sanción moratoria generada por mora de las 1 Folios 1 al 18 C.O cesantías definitivas, a que tiene derecho, las cuales le habían sido reconocidas

mediante la Resolución2 Nro. 01397 del 3 de Febrero de 2011. Señaló además la accionante en el escrito de la demanda que en dicha resolución le fueron reconocidas las cesantías por valor de un millón trescientos veinticinco mil quinientos sesenta y seis pesos ($ 1.325.566 M/C) y que éstas le fueron canceladas el 12 de Septiembre de 2011, por intermedio del banco BBVA. TRÁMITE PROCESAL 1.- Por reparto3 correspondió al Juzgado 5º Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia, el cual mediante providencia4 del 18 de junio del presente año, declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del presente proceso, y ordenó su envío a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, argumentando lo siguiente: - Considera el suscrito que la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puso en cabeza de dicha jurisdicción la competencia para conocer de las controversias sujetas al derecho administrativo, tal y como se dispuso en el inciso primero del artículo 104 del compendio normativo. - Discrepa el despacho con lo manifestado por el apoderado del actor cuando indicó que la sanción moratoria reclamada es de aplicación automática y que por tanto debe efectuarse por la vía ejecutiva, teniendo en cuenta para ello que la obligación demandada no se encuentra descrita en la resolución anexa a la demanda, que de ser el caso de un proceso ejecutivo, fungiría como título. - Pese a lo anterior y aún en el caso de entenderse procedente la acción ejecutiva

para tramitar las pretensiones del caso que nos ocupa, lo cierto es que la litis de autos se origina en la supuesta omisión en la que habría podido incurrir una entidad 2 Folio 10 y 100 C.O 3 Folio 1 C.O 4 Folio 19 y 20 C.O pública, sujeto de aplicación preferente de las disposiciones de la Jurisdicción contencioso administrativa. - Así el despacho considera que el proceso de la referencia se encuentra incluido entre las controversias a que hace alusión el artículo 104 del Decreto 1437 de 2011 y que por tanto la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral de que trata el artículo 155 numeral 2° del Decreto 1437 de 2011. - En glosa de las anteriores reflexiones esta Dependencia Judicial declarará su falta de competencia jurisdiccional para conocer del proceso de la referencia y que dispondrá la remisión del proceso a la oficina de Apoyo Judicial para que sea repartido entre los juzgados administrativos del circuito. 3.- Por reparto5 del 23 de Julio de 2013, las presentes diligencias se asignaron al Juzgado 8° Administrativo Oral de Medellín, Antioquia, el cual mediante auto6 del 13 de agosto hogaño, trabó el conflicto negativo de competencia, considerando que: - En cuanto a la acción procedente para que el servidor público pueda reclamar la sanción moratoria respecto a la entidad pagadora cuando ésta ha incurrido en mora por el no pago oportuno de las cesantías dentro de los términos establecido en la ley, esto es, quince (15) días hábiles posteriores a la presentación de la solicitud de la

liquidación de las cesantías para expedirse la resolución correspondiente y máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o definitivas, con la finalidad de obtener el pago de la entidad en la cancelación de dicha sanción moratoria, el Consejo de Estado ha debatido diversas posiciones debido a que la sanción consagrada en la ley se causa de manera automática sin ser necesario provocar el pronunciamiento de la administración para que existiera un reconocimiento expreso del derecho que le asiste al servidor respecto de dicha sanción, igualmente se contempla acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido a que mediaba la expedición de un acto 5 Folio 21 C.O 6 Folios 22 al 25 C.O administrativo de reconocimiento de la prestación, es decir, las cesantías, por lo cual en sentencia de unificación del 27 de Marzo de 2007. - En la hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir resolución de reconocimiento y constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado 8º Administrativo Oral del Circuito de Medellín, Antioquia y el Juzgado 5º Laboral del Circuito de la misma ciudad.

Problema jurídico El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda ejecutiva laboral formulada a través de apoderado, por la señora EYIN ROJAS RIVERA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, si la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden los trabajadores particulares y los servidores públicos que laboran para el Estado. En Colombia, la Ley 6ª de 19457, creó ese beneficio para los trabajadores estatales. 7 En esa misma línea lo hizo el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, Ahora bien, fue con ocasión a la Ley 244 de 1995, que se reguló la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a los servidores públicos. Y los fines de esa sanción pecuniaria para la Administración, quedaron claramente especificados en el proyecto de ley8 que la antecedió, en los siguientes términos: “…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de

sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”9. Y el Consejo de Estado, frente a los fines que persigue la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías impuesta por el Legislador, aseguró: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. 10 8 Cita de la Sentencia del 27 de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante.

9Gaceta del Congreso año IVN°. 225 del 5 de agosto de 1995 10 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 7600123-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. Es entonces en razón de lo anterior que el artículo 2º de la ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En este orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a

indemnizar adicionalmente; ii) es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Y por último, regular en gran medida la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contario a este principio incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Finalmente, el reclamo judicial del pago de la sanción moratoria en contra de las entidades estatales, es una figura que cuenta con todo el respaldo legal y jurisprudencial, como quedó visto, y por lo tanto, se está en presencia de una controversia procesal que encuadrará en un proceso contencioso administrativo o ejecutivo, según el tipo de pretensiones que contenga la demanda, del modo en que se pasa a explicar. Las acciones judiciales para encauzar el reclamo de la sanción moratoria. Ahora bien, en lo que respecta a la controversia jurídica que subyace al conflicto de competencias que se presta la Sala a resolver, es preciso remitirse a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos en los que se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en

las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas.11 Recuerda la Sala, que el reclamo de dicha sanción bien puede elevarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción civil, en su especialidad laboral, a condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario o se pretenda la ejecución directa de la entidad sobre la base de la constitución de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el 11Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013; Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha; Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha; Rad: Nro. 110010102000201300934 00 del 14 de junio de

2013, aprobada en Sala No. 044 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301070 00 del 26 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 048 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300592 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300320 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301159 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300786 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301111 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301189 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha. 12 “ARTICULO 100. PROCEDENCIA DE LA EJECUCION. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de que trata este Capítulo, ajustándose en lo posible a la forma prescrita en los artículos 987 y siguientes del Código Judicial, según sea el caso.”

reconocimiento legal de esta sanción moratoria, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Así las cosas, resultando idóneas ambas vías procesales para lograr el pago de la sanción, la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. Caso concreto Lo constituye la demanda en contra de la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que a través de sentencia, se LIBRE ORDEN DE PAGO por el valor indexado a que asciende la sanción moratoria generada por mora de las cesantías definitivas, a que tiene derecho, las cuales le habían sido reconocidas mediante la Resolución13 Nro. 01397 del 3 de Febrero de 2011, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el

pago, y se declare que el demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague dicha sanción, de que trata el artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1076 de 2006. 13 Folio 10 y 100 C.O Ahora bien, en consideración a la fecha de interposición de la demanda (07 de Junio de 2013), lo primero que habrá de resaltarse es que la misma fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, lo que de suyo implica que sea ésta la normatividad aplicable al caso concreto, a la luz de lo previsto en dicha normatividad, de acuerdo con la determinación de la Ley procesal y sustancial en el tiempo en razón a las disposiciones contenidas en la Ley 153 del 15 de agosto de 1887, concretamente lo preceptuado en su artículo 38, y lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” Precisado lo anterior, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado precedentemente, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo con los denominados factores de

competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Asimismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. En este sentido, en casos como el sub lite en que no hay controversia sobre el derecho, por existir Resolución de reconocimiento, no cabe duda que el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante acción ejecutiva. Entonces, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda no buscan controvertir la integralidad del acto administrativo alguno, sino el pago de las cesantías parciales reconocidas y de una sanción prevista por la ley, se concluye que el asunto es netamente ejecutivo, derivado de una obligación que habrá de reunir los requisitos contemplados por el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil . Es así que en palabras del doctrinante colombiano Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, en su libro titulado La Acción Ejecutiva ante la Jurisdicción Administrativa , distingue lo siguiente: “Así las cosas y analizado el aspecto relativo a la competencia de la jurisdicción civil, se tiene que los títulos ejecutivos que no sean susceptibles de tramitarse por el proceso ejecutivo ante la jurisdicción contencioso administrativa serán del conocimiento de la jurisdicción civil ordinaria por regla general, y por excepción de la jurisdicción ordinaria laboral, en los casos de títulos ejecutivos que se deriven de una relación laboral o de conflictos del Sistema Integral del Seguridad Social, como podría ser por el incumplimiento en el pago del valor de las cesantías reconocido a

un servidor público mediante acto administrativo. Recuérdese que la regla general, en los procesos de ejecución, está en manos de la justicia ordinaria, no de la justicia administrativa, como lo ha reconocido el Consejo de Estado”. En consecuencia, para la Sala, una vez estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub examine, no cabe duda que en el caso particular, corresponde la misma a una demanda ejecutiva laboral para que se libre mandamiento de pago contra NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –, ordenándose pagar a la demandante lo procedente en cuanto a la sanción moratoria se trata, por la mora en el pago de las cesantías parciales, que fueron reconocidas mediante resolución. Lo anterior conduce indudablemente a dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 2° de la ley 712 de 2001, modificatoria del Código Procesal del Trabajo, por lo que el asunto aquí analizado debe ser asignado a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en cabeza del Juzgado 5º Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre Juzgado 5º Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia, y el Juzgado 8º Administrativo Oral del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la

Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada por el primero de los nombrados. Segundo.- Remítase el presente proceso a conocimiento del Juzgado 5º Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia, y copia de la presente providencia al Juzgado 8º Administrativo Oral del Circuito de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL