CSDJ - F11001010200020130217300ADJUNTA20131011162716-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve de octubre de dos mil trece Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2013 02173 00 Aprobado Según Acta No.77 de la misma fecha Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral en cabeza del TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA – SALA LABORAL y la Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, con ocasión de la demanda ordinaria laboral, interpuesta, a través de apoderado judicial, por la señora LUZ ELENA ARIAS GÚZMAN, contra el

MUNICIPIO Y LA SECRETARÍA DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL

DE PUERTO BERRÍO, ANTIOQUIA.

HECHOS Generó el presente conflicto de competencias, la demanda ordinaria laboral1, presentada por el apoderado judicial de la señora ARIAS GÚZMAN, dirigida a obtener la declaración de la existencia de un vínculo laboral entre la demandante y el municipio y, en consecuencia, se condene a los demandados a pagar los haberes generados y no pagados, en dicha relación de trabajo. Se consignó en la demanda que la actora desempeñó para los demandados, oficios relacionados con la preparación y manejo de alimentos, desde el 2 de febrero de 2004, mediante contrato verbal de

trabajo y, a partir del 29 de junio de 2011, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, hasta el 25 de noviembre de 2011, fecha en que fue injustamente despedida, antes de la terminación de la prórroga del contrato vigente en ese momento. Durante su vinculación y al terminar el contrato, no se afilió a la demandante a seguridad social ni se pagaron los respectivos aportes a cargo del empleador, tampoco se la afilió a una Caja de Compensación Familiar, no se le pagó trabajo suplementario, recargo nocturno, compensación de vacaciones, reajuste salarial, ni sanciones por no pago. 1 Fls.3 y ss.. Cuaderno Principal El asunto de la referencia correspondió al Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, despacho que, admitió la demanda mediante auto del 14 de agosto de 20122. El municipio propuso, en la contestación de la demanda, entre otras, la excepción de falta de competencia, por cuanto, en su criterio, la jurisdicción competente para conocer de este asunto, era la de lo contencioso administrativo3. En audiencia del 19 de febrero de 2013, el juzgado laboral negó la mencionada excepción, con sustento en que la afirmación de la parte interesada de que se trata de un contrato de trabajo, establece el marco del debate procesal y es suficiente, por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción ordinaria. El apoderado del municipio, interpuso recurso de apelación contra esta decisión, insistiendo en la falta de competencia de la jurisdicción del trabajo. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia revocó la

providencia impugnada y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de competencia. El Tribunal Superior de Antioquia, por su parte, fundamentó la decisión inhibitoria, en que de acuerdo con el tipo de labor desempeñada por la demandante, oficios relacionados con la preparación y manejo de alimentos, si se declarara la existencia de una relación laboral, esta sería necesariamente de empleada pública y no trabajadora oficial. Dispuso remitir la actuación a los juzgados administrativos para reparto. 2 Fls. 19,C.P

3 Fl.34, C.P.

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, al cual correspondió el asunto, declaró, en auto del 16 de julio de 2013, la falta de jurisdicción y estimó que el competente es el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, dado que el artículo 155 numeral 2º el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, excluye expresamente de su conocimiento, los asuntos provenientes de un contrato de trabajo. Remitió el expediente a esta Corporación para lo de su competencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política4, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 2 del artículo 112 del Estatuto de la Administración de Justicia5, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas, a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los casos previstos en el

numeral 36 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. De modo que la Sala es competente para dirimir el conflicto de 4 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 5 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 6 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada por el TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA – SALA LABORAL y la Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bogotá, con ocasión del proceso ordinario laboral instaurado, mediante apoderado, por la señora LUZ ELENA ARIAS GÚZMAN, tendiente a que se declare la existencia de un vínculo laboral entre la demandante y el municipio de Puerto Berrío y se condene al pago de los valores derivados de tal calificación no reconocidos por la entidad contratante. Observa la Sala que los artículos 2º numeral 1º del Código Procesal del

Trabajo y 155 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, definen las respectivas competencias de las Jurisdicciones Ordinaria Laboral y de lo Contencioso Administrativo en la materia. Establece el artículo 2º del mencionado estatuto procesal laboral, la respectiva competencia general atribuida a esta jurisdicción, en este punto, en los siguientes términos: “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades, laboral y de seguridad social, conoce de: 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo…” En tanto que el precitado artículo 155, define las competencias de los juzgados administrativos, en primera instancia, sobre este tema, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 155. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ” En este orden de ideas, es claro que el factor determinante de la asignación de la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Laboral es que se trate de un contrato de trabajo, criterio que excluye la intervención de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Correspondería, por tanto, para establecer la autoridad jurisdiccional competente, definir si la relación entre la demandante y el municipio

demandado se debió haber regido por un contrato laboral o era una situación legal y reglamentaria; sin embargo, la definición de este punto implicaría ya, una toma de posición respecto del asunto debatido en el proceso, es decir, si había una relación laboral o si se trataba de una vinculación mediante contrato de prestación de servicios, lo cual no se puede hacer en esta instancia. Debido a esto, se acude, para determinar el órgano competente, a una hipótesis respecto de los escenarios posibles de la decisión, sin que necesariamente se esté tomando una posición respecto de la misma, lo cual sólo corresponde al juez natural, cualquiera que éste sea. Debe hacerse esto con el fin de evitar la generación de una nulidad que, de conformidad con el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil7, sería insaneable. Para ello, se vale la Sala, del elemento correspondiente a la naturaleza de la labor o función, según el caso, desempeñada, pues, según con las definiciones traídas por la normativa del Código de Régimen Municipal (incorporada en el Decreto-Ley 1333 de 1986), es este elemento el que determina, en caso de predicarse una vinculación de índole laboral, si se trataba de una situación legal y reglamentaria (empleado público) o una contractual (trabajador oficial) y, por ende, correspondería su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria del Trabajo o a la Contencioso-Administrativa, respectivamente, según se vio anteriormente. El artículo 292 del mencionado estatuto territorial señala como el citado elemento objetivo determina uno u otro tipo de relación así: “ARTICULO

292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales…”. 7 Artículo140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción….” Por consiguiente, la regla general es que todos los servidores públicos8, que prestan sus servicios en una entidad territorial local

(servidores municipales), son empleados públicos, salvo, quienes se desempeñan en la construcción y sostenimiento de obras públicas, los cuales son considerados trabajadores oficiales. Ahora, de conformidad con lo que ha sostenido la Corte Constitucional en varias providencias de exequibilidad9 sobre el tema, podría la entidad territorial, a través de su órgano colegiado de representación, en este caso, el Concejo Municipal, ampliar la órbita de los trabajadores oficiales. Sin embargo, la existencia de un acuerdo municipal que regule la materia en forma tal que los servicios prestados por la demandante (preparación y manejo de alimentos) serían considerados propios de un trabajador oficial, debía ser probado por la parte interesada, al presentar la demanda y justificar la competencia del juez laboral, acorde con la regla del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra señala: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…” 8 La Constitución Política define el concepto de servidores públicos de la siguiente manera: “Artículo

123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.”

9En particular: Sentencias C-493-96 del 26 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-283-02 de 23 de abril de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. En atención a que no se encuentra tal prueba, asume la Sala que la regla aplicable al municipio de Puerto Berrío, es la del artículo 292 del Estatuto Municipal y, dado que la demanda señala que los oficios desempeñados por la actora se relacionaban con la preparación y manejo de alimentos, como se registró anteriormente10, debe concluirse necesariamente, que, en caso de declararse una relación laboral, esta sería de índole legal y reglamentaria y, en consecuencia, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competente para conocer a la controversia suscitada con la demanda, acorde con la regla previamente expuesta del artículo 155 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual así se declarará y, por ende, se ordenará la correspondiente remisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la demanda presentada, mediante apoderado, por la señora LUZ ELENA ARIAS GÚZMAN,

contra el MUNICIPIO Y LA SECRETARÍA DE SALUD Y

DESARROLLO SOCIAL DE PUERTO BERRÍO, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. 10 Fls. 3 y 4 C.P.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

WILSON RUIZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada (Continúan firmas):

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, nueve (9) de octubre de 2013

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201302173 00

Aprobado según Acta No. 77 de la misma fecha. SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado precisa que no comparte la decisión adoptada por la Sala, por la cual dirime el conflicto negativo suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria, en cabeza del Tribunal

Superior de Antioquia Sala Laboral y la Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, para conocer de la demanda dirigida a obtener la declaración de la existencia de un vínculo laboral entre la demandante, Luz Elena Arias Guzmán, quien estuvo vinculada al municipio mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, y el municipio de Puerto Berrio, asignando el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto es postura ya decantada por la Sala y es así como en decisión del 16 de septiembre de 2013, en Sala 71 de la misma fecha, dentro del Radicación No. 110010102000201301720 00 / 2023 C, se dijo: “la Sala ha decantado su postura, indicando que en atención a la especialidad de cada proceso, derivada de la diferente naturaleza del derecho sustantivo involucrado, por lógicas razones de especialización, su atribución se realiza, por parte del legislador, a jurisdicciones concretas. Tal es el caso al declarar la existencia o no de una relación laboral y determinar el vínculo que se haya tenido con el Estado, es decir, si se generó a través de una relación legal y reglamentaria, para los empleados públicos; o fruto de un contrato de trabajo, para los trabajadores oficiales. Entonces, a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya; en este orden de ideas, en consideración a que el numeral 1° del art. 134B del Código Contencioso Administrativo señala que los Juzgados Administrativos

solamente pueden conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provenga de un contrato de trabajo. Mientras que el art. 2º de la Ley 712 de 2001, atribuyó a la jurisdicción del trabajo la competencia para decidir sobre las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, que tengan origen en un contrato de trabajo y del sistema de seguridad social integral, que no correspondan a otra autoridad. Por otro lado, cobra relevancia la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia T-556/11, que estableció: “la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de la competencia que le atribuyó expresamente la Constitución en el artículo 256, numeral 6, de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, en una decisión reciente, al resolver un conflicto de competencia suscitado entre la jurisdicción laboral y la contenciosa, a propósito de un caso en el cual una persona reclamaba, como en este, el reconocimiento de un contrato realidad a su favor. La Sala Disciplinaria remitió las diligencias a la justicia laboral ordinaria: “para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine, no cabe duda que en el caso en particular, corresponde la misma a una demanda de carácter laboral para que se declare la existencia de un contrato de trabajo y se cancelen varias acreencias

laborales con la respectiva indexación. Y en aras a resolver, surge la necesidad de establecer si el actor de dicha demanda es trabajador oficial o empleado público. Cotejados los hechos, pretensiones y pruebas de la demanda para poder dirimir el conflicto de competencia, es del caso señalar que el demandante no tiene la calidad de empleado público. […] De allí que […] se concluye que el presente caso se trata de un conflicto netamente derivado de un contrato de trabajo, en el cual el demandante pretende que se declare que entre él y el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA existió una relación laboral bajo la modalidad de contrato de trabajo a término fijo o indefinido, según las afirmaciones realizadas por el demandante en su libelo demandatorio y que como consecuencia de ello, se condene a la entidad antes nombrada demandada, al pago de las prestaciones sociales legales, factores salariales convencionales y prestaciones sociales convencionales no reconocidas al actor; consecuencia de lo anterior queda claro que la competencia para conocer del conflicto de jurisdicción aquí analizado, debe adscribirse a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada en este caso por el Juzgado segundo Laboral del Circuito de Riohacha”. Por otro lado la Corte constitucional en sentencia C-171/12, ha establecido que “La jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categóricamente que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado,

como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la relación laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero también a los empleadores, como a los órganos de control y a los entes del sector público como el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protección de la relación laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma”11 Conforme a los hechos, no se encuentra de contera que se esté frente a un vínculo legal y reglamentario entre la actora y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, o se haya señalado en el líbelo de la demanda que se trata de una empleada pública; ni que el acto de desvinculación que se demanda, se haya expedido fruto de dicha relación, que es de lo que se ocupa la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues todo lo contrario, en el libelo siempre se hizo alusión a que la señora JENNY CAROLINA BUITRAGO CASTILLO, fue vinculada a la accionada COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, a través de contratos de prestación de servicios. 11 Corte Constitucional Referencia: expediente D-8666, 7 de marzo de 2012. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO

VARGAS SILVA.

Frente a los diversos tipos de vinculación que en ocasiones se presentan entre las personas naturales y el Estado, la Corte Constitucional en sentencia T-556 de 2011, M.P. doctora María Victoria Calle Correa, señaló que conforme a la realidad: “…la distinción de los servidores municipales en empleados públicos y trabajadores oficiales es una distinción formal, establecida legítimamente en el ámbito del derecho positivo. Sin embargo, no es una distinción que describa exhaustivamente la realidad. A menudo el Estado no cumple con los requisitos establecidos por las formas jurídicas para beneficiarse de trabajo personal y subordinado, y eso indica que para el Estado trabajan, además de empleados públicos y trabajadores oficiales, otros trabajadores atípicos, quienes no por serlo dejan de recibir la protección del Estado. Y aunque el derecho no siempre está preparado técnicamente para responder ante hipótesis de esa naturaleza, en nuestro contexto por ejemplo hay una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado que pretende evitar el desconocimiento de los derechos laborales de quienes han ejercido irregularmente la investidura de funcionario público. Se trata de la jurisprudencia sobre los llamados ‘”funcionarios de hecho”12, figura acuñada inicialmente en el Derecho francés,13 que en Colombia ha sido reconocida por lo menos desde una sentencia del dieciséis (16) de agosto de mil novecientos sesenta y tres (1963), con ponencia del Consejero Jorge de Velasco Álvarez”. En este mismo orden de ideas, la Corte Constitucional, expresamente, en la sentencia C-555 de 199414, en un caso semejante, dispuso como debía

12 Véanse, entre otras, la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil cinco (2005), expedida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Radicado 05001-23-31-000-1999-00109-01(190-04), (CP. Jesús María Lemus Bustamante); la sentencia del veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009), expedida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Radicado 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06), (CP. Luis Rafael Vergara Quintero). 13 Perelman, Chaïm: La lógica jurídica y la nueva retórica, Trad. Luis Diez-Picazo, Madrid, Civitas, pp. 219 y ss. 14 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime) examinar la constitucionalidad de un precepto que establecía una diferencia de trato entre dos clases de docentes vinculados con el Estado: a unos les confería la categoría de contratistas, y a otros la categoría de empleados públicos, donde advirtió, que si bien ello no era contrario a la Constitución, se debía analizar si los contratistas efectivamente tenían una relación de trabajo dependiente con el Estado, aun cuando no fueran empleados públicos o trabajadores oficiales, tenían derecho a que se les respetaran las garantías consagradas en la Constitución, así: “[s]i el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a

partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. || Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar. La Corte se ocupará brevemente de esta materia. […] La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que

desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) la planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos ; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades. La protección del trabajo al cual apunta el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se logra mediante la calificación de la relación cuestionada como laboral. Su reivindicación en el plano laboral administrativo como "legal y reglamentaria", trasciende el ámbito propio del principio y sólo se obtendría, de conformidad con lo precedentemente expuesto, al costo de desvertebrar la estructura del Estado

de Derecho. Asegurada la indicada protección al trabajo, la pretendida homologación del supuesto fáctico derivado de la prestación efectiva de la actividad docente desplegada a través de un procedimiento contractual, a una situación legal y reglamentaria, resulta notoriamente nociva en términos institucionales”. Corolario de lo anterior, es necesario señalar que si no se está frente a una relación legal y reglamentaria, no le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento del asunto en referencia y su conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria, tal como ha sido el precedente de esta Sala: “[p]ara la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine, no cabe duda que en el caso en particular, corresponde la misma a una demanda de carácter laboral para que se declare la existencia de un contrato de trabajo y se cancelen varias acreencias laborales con la respectiva indexación. || Y en aras a resolver, surge la necesidad de establecer si el actor de dicha demanda es trabajador oficial o empleado público. Cotejados los hechos, pretensiones y pruebas de la demanda para poder dirimir el conflicto de competencia, es del caso señalar que el demandante no tiene la calidad de empleado público. […] De allí que […] se concluye que el presente caso se trata de un conflicto netamente derivado de un contrato de trabajo, en el cual el demandante pretende que se declare que entre él y el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA existió una relación laboral bajo la modalidad de contrato de trabajo a término fijo o indefinido, según las afirmaciones realizadas por el demandante en su libelo demandatorio y que como consecuencia de ello, se condene a la entidad

antes nombrada demandada, al pago de las prestaciones sociales legales, factores salariales convencionales y prestaciones sociales convencionales no reconocidas al actor; consecuencia de lo anterior queda claro que la competencia para conocer del conflicto de jurisdicción aquí analizado, debe adscribirse a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada en este caso por el Juzgado segundo Laboral del Circuito de Riohacha”.15 Es de tener en cuenta, que la actora también pretende se le paguen las prestaciones sociales y todos los demás emolumentos fruto de la relación laboral, que alega haber tenido, lo cual esta Sala ha señalado que también es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, así: “Como se evidencia en el caso sub lite lo pretendido por el actor es el reconocimiento de las prestaciones sociales a las que cree tener derecho por la terminación de su relación laboral con la entidad accionada y si bien no media una prueba de la existencia de un contrato de trabajo que vincule a las partes trabadas en la litis, no puede afirmarse que éste no existió”. “Así las cosas como las pretensiones contenidas en la demanda se desprenden indirectamente de un contrato de trabajo, el juez natural del presente asunto no es otro que el juez ordinario laboral por lo que se dirimirá el presente conflicto asignándole a éste el conocimiento de la acción incoada”16. Como se evidencia, el pedimento de la actora