CSDJ - F11001010200020130217700ADJUNTA20130918111555-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C dieciocho (18) de septiembrede dos mil trece (2013). Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201302177 00 / 2067C Aprobado según Acta No. 72 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a dirimir el conflicto negativo suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria -Fiscalía 113 Estructura de apoyo de Cali (Valle del Cauca)- y la Jurisdicción Penal Militar -Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca)-, con ocasión a la investigación penal -HURTO SIMPLEdenunciada por el señor CARLOS HUMBERTO GARCÍA PÉREZ, quien aseguró que agentes de la policía lo despojaron de su arma de fuego, cuando contaba con permiso para portarla.

ANTECEDENTES

1. El día 4 de junio de 2013, se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, el presunto delito de hurto simple sobre el revólver, marca Llama, serie IM6164AB, calibre 38L, capacidad carga 6, de propiedad del señor CARLOS HUMBERTO GARCÍA PÉREZ, quien adujo, que el precitado bien había sido incautado por miembros de la Policía Nacional, sin el respeto a

los procedimientos legales, en los siguientes términos:

I. El día 2 de junio de 2013, siendo las 9:00 pm, en el Barrio Potrero Grande de la ciudad de Cali, el señor CARLOS HUMBERTO GARCÍA PÉREZ al encontrarse departiendo con un grupo de amigos, aseguró que, llegó una patrulla de la policía del sector y pregunto de quien era el vehículo estacionado frente a la vivienda en donde se encontraban; al ser de uno de los amigos del denunciante, el dueño del vehículo habló con los patrulleros y estos se fueron.

II. Minutos después, asegura la víctima, se escucharon unas detonaciones de arma de fuego, y al poco tiempo llegaron varias patrullas de la policía motorizada y tras requerirles una requisa, les solicitaron permiso para el ingreso a la residencia donde estaban departiendo. Al ingresar al inmueble, encontraron encima de la mesa de comedor tres (3) armas de fuego, una de ellas de propiedad del noticiante referenciada como -revólver, marca Llama, serie IM6164AB, calibre 38L, capacidad carga 6-, de la cual tenía el respectivo permiso para su porte.

III. Expresó el afectado, que “ellos cogieron las armas de fuego y de un momento a otro vimos que los policías se pasaron a la casa de enseguida por el patio trasero con las tres armas de fuego”; reseño, que luego de pocos minutos salieron los uniformados de la casa vecina con un joven en calidad de capturado y observó que un patrullero llevaba en sus manos el arma de fuego, la cual reconoció

porque es la única que tenía cacha ortopédica; posteriormente dijo haberse acercado al policía, para que le entregara el revólver a lo que este contestó “que no, porque el arma era de un sicario”, guardándola -según el denunciante-, en el bolsillo derecho de su pantalón y se subieron en la moto.

IV. Afirmo el señor GARCÍA PÉREZ, que alcanzó a ver el apellido del conductor de las moto “BARRERA”; y que posteriormente por orden de un superior se fueron a la estación para que les hicieran los papeles de decomiso de las armas, situación que nunca ocurrió, pues luego de informarle que las armas quedarían para un estudio balístico de investigación y que ese procedimiento duraría 4 meses, se quedó esperando que llegaran los policías con su arma, hasta las 2:00 de la madrugada quienes al ver al noticiante, dieron la vuelta a la moto y se fueron; dejando hasta la fecha al afectado sin su arma de fuego y sin el acta de incautación respectiva.

PRUEBAS ALLEGADAS

1. Denuncia hecha por el ciudadano CARLOS HUMBERTO GARCÍA PÉREZ, de fecha 4 de julio de 2013, ante la Fiscalía General de la Nación.

2. Copia simple del permiso de porte de arma de fuego P1587517, dado al ciudadano CARLOS HUMBERTO GARCÍA PÉREZ, sobre el revólver, marca Llama, serie IM6164AB, calibre 38L, capacidad carga 6.

3. Pronunciamientos de las respectivas jurisdicciones en conflicto, Fiscalía 113 Estructura de apoyo de Cali (Valle del Cauca)-, obrante a folios 6 al 8

del c.o.; Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca)-, obrante a folios 1 al 9 del c. anexo sin número.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La noticia criminal fue conocida primariamente por la Fiscalía 113

Estructura de apoyo de Cali (Valle del Cauca), quien ordenó remitir la misma a la Jurisdicción Penal Militar, en el entendido de que quienes actuaron en el procedimiento policivo llevado a cabo el 2 de junio de 2013, fue personal adscrito a la Policía Nacional de la estación de policía DECEPAZ, dentro del cual presuntamente uno de los policiales violó un bien jurídicamente tutelado, como lo fue el patrimonio económico.

2. Correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca)-, este propone la colisión negativa de competencia, por considerar que no existe la correspondencia que debe permanecer entre la misión constitutiva del servicio y la posible extralimitación de las mismas que suponen el fuero castrense, esto en razón a que el uniformado se encontraba en servicio activo, en uso de elementos de dotación asignados por la institución policial para desarrollar sus funciones, así mismo, sin embargo, las circunstancias fácticas se desenvolvieron como consecuencia de un procedimiento de policía que presenta serias dudas frente a su legalidad; situación que en su sentir debe resolverse a favor de la Jurisdicción Ordinaria, remitiendo las diligencia a la sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, como máximo Tribunal de Conflictos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en

plena vigencia. Previo a resolver el caso, se deja en claro que (i) existe pronunciamiento previo de las Jurisdicciones en conflicto, quienes se niegan a conocer del asunto, acudiendo a criterios constitucionales y legales; por un lado esta Fiscalía 113 Estructura de apoyo de Cali (Valle del Cauca) (folios 6 al 8 del c.o), quien atendiendo la calidad de las partes en conflicto remite el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Penal Militar; por otro lado el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca) (fls. 1 al 9 del c. anexo sin número), en razón a que del acontecer fatico no se puede establecer con certeza la legalidad del actuar de los agentes de policía, encontrándose configurado el conflicto negativo de jurisdicciones.

2. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en

tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho.

Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente

aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”.

3. Elementos del Fuero Castrense Así, es la propia Carta Política la que en el artículo 221 consagra los elementos que determinan la aplicación del fuero militar al señalar que “De 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional 3 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: (i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. (ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. (iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será

competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

4. Caso en concreto. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997.

En el presente asunto, y solo contando con la denuncia hecha el 4 de junio de 2013 por el señor CARLOS HUMBERTO GARCÍA PÉREZ, se tiene que conforme lo expuesto por éste, nos encontramos frente a un actuar policial, manifiestamente desacertado y fuera del ámbito de las funciones propias de su competencia, pues en el caso en particular, de los medios probatorios que conforman la foliatura y pese a que se ha entendido por esta Corporación que el acto u omisión realizado por un miembro de la fuerza pública debe tener relación con el servicio oficial, para ser asignado el conocimiento a la Justicia Militar; en el presente asunto ante la versión y pruebas allegadas en el sub lite, se puede establecer que los agentes no se encontraban cuando ingresaron al predio en cuestión, cumpliendo con un servicio policial, pues fue notorio que no portaban una orden de allanamiento y mucho menos se encontraban en presencia de una persecución de un acto delincuencial, pues del relato hecho se establece que una vez escuchadas las detonaciones de arma de fuego, no evidenciaron los testigos presenciales, ningún indicio de que algún sujeto hubiere ingresado al predio donde departían el afectado y sus amigos, para que los agentes de policía entraran al inmueble, y sin un lleno de

requisitos o formalidades incautaran un arma, que por demás contaba con permiso para ser portada por parte del denunciante; continuando con el relato hecho por el denunciante, es también sospecho el hecho de que no se hubiese legalizado la incautación formal del revólver, a pesar de que su propietario acudió hasta la estación de policía y espero un tiempo excesivo, para lograr el precitado informe; situaciones estas, que sin duda hacen pensar a esta Colegiatura, que no son claras las circunstancias que llevaron a la autoridad de policía a actuar conforme se expuso; y que conforme al material probatorio obrante en el expediente, su proceder no se derivó directamente de su función, ni estuvo acorde con los principios a él encomendados, donde no existió nexo causal entre la situación investigada y el proceder de los agentes conforme a lo planteado en el artículo 33 del Decreto 1512 de 2000, el cual dispone: “La Policía Nacional es un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil. Su misión es contribuir a las necesidades de seguridad y tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio, fundamentado en la prevención, investigación y control de los delitos y contravenciones, generando una cultura de solidaridad que permita el mantenimiento de las condiciones necesarias para que los habitantes de Colombia puedan ejercer los derechos y libertades públicas” (subrayado fuera del texto) Por lo anterior esta Sala dirime el conflicto negativo de jurisdicciones, propuesto entre la -Fiscalía 113 Estructura de apoyo de Cali (Valle del Cauca)- y el -Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del

Cauca), con ocasión de la investigación que se adelanta contra los agentes de la Policía Nacional (por el momento indeterminados), acusados del delito de HURTO SIMPLE, sobre el patrimonio económico del señor CARLOS HUMBERTO GARCÍA PÉREZ -revólver, marca Llama, serie IM6164AB, calibre 38L, capacidad carga 6-, atribuyendo el conocimiento del mismo a la Justicia Penal Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 113 Estructura de apoyo de Cali (Valle del Cauca)-, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar de Cali (Valle del Cauca). TERCERO. Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial