CSDJ - F11001010200020130222200ADJUNTA20131009113550-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Aprobado según Acta No. 77 de la fecha ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia al Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago1, se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán -Cauca y Juzgado Tercero Laboral del Circuito Popayán -Cauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de la apoderada judicial por el señor GIOVANI ALBERTO DAZA COLLAZOS en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVSORA S.A.

Y/O FIDUPREVISORA S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial del señor GIOVANI ALBERTO DAZA COLLAZOS, presentó ante la Oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Popayán, el 12 de julio de 2012, demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVSORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., con el fin que se decrete la nulidad del acto administrativo ficto, por silencio administrativo negativo al no haber dado respuesta a la petición del 5 de noviembre de 2011, por parte del Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la nulidad del oficio No. 2012EE33746 expedido por FIDUPREVISORA S.A., en los cuales se solicitaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no pago oportuno de la cesantía parcial que le fuera reconocida a su patrocinado mediante Resolución No. 2078 del 27 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, y se le restablezca el derecho 1 Sala 73 del 25 de septiembre de 2013. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Conflicto de Jurisdicciones que tiene a percibir la suma de un millón quinientos sesenta y siete mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($1.567.745,00), de ser liquidada con el salario del 2010; o la suma de un millón quinientos treinta y siete mil cuatro pesos ($1.537.004,00),

(fls. 37 a 56, c.o. 1). Aporta como pruebas; i) copia de los oficios por medio del cual peticionó a la

NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVSORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada con fecha de recibido del 27 de diciembre de 2011 en ambas entidades; ii) copia de la Resolución No. 2078 del 27 de noviembre de 20092, de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, con el cual se reconoce, liquida y ordena el pago de la cesantía parcial, iii) poder otorgado; iv) original del pago de la cesantía parcial autorizada; v) original del acta de audiencia de conciliación celebrada en la Procuraduría General de la Nación, entre otros, (fls. 1 a 36, c.o. 1). 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán -Cauca, (fl. 58, c.o. 1). CONSIDERACIONES DEL JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN -CAUCA Por auto interlocutorio del 11 de maro de 2013, consideró el despacho que conforme lo pretendido en la demanda es para que la entidad accionada reconozca y pague la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las

cesantías parciales, las cuales ya habían sido reconocidas mediante acto administrativo, y que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Corporación, en casos análogos se ha señalado que el cobro ejecutivo de los actos administrativos, la cual conforme a la regla especial de competencia establecida en el numeral 6º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no corresponde República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Conflicto de Jurisdicciones a la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia es de la jurisdicción ordinaria laboral, (fls. 133 a 134, c.o. 1). El expediente fue enviado por la secretaria del despacho a los Juzgados Laborales del Circuito de Popayán, (fl. 142, c.o. 1), razón por la cual la Oficina Judicial de Popayán, repartió el negocio al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Popayán – Quindío, (fl. 143, c.o. 1). CONSIDERACIONES DEL JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO POPAYÁN -CAUCA Por su parte, en proveído del 30 de julio de 2013, este Juzgado resolvió estarse a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Distrito Judicial –Sala Laboral y declarar la carencia de competencia para conocer del asunto, aduciendo que conforme ha

sido la posición de dicho Tribunal que: “(…) Luego entonces, no se requería de mayor esfuerzo analítico para colegir que si se pretendía el reconocimiento de un derecho, era porque éste no en realidad aun no existía. Precisamente lo que procuraba era obtener el título que sirviera de base de recaudo para adelantar, ahí sí el correspondiente proceso ejecutivo, obviamente si la administración, en el trámite de dicho proceso no accediera a su pago. Así las cosas, se equivocó la juez de instancia al resolver sobre un mandamiento de pago, que ni por asomo le ha sido solicitado, ya que lo instaurado no es un proceso ejecutivo, pues en este caso, el derecho de acción del demandante está orientado únicamente, a que a través de la DEMANDA ORDINARIA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO le sea reconocido el derecho al pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de cesantías parciales, para luego, si eventualmente la decisión le es favorable y la administración insiste en desatender el pago por tal concepto, ahora sí , entrar a demandar ejecutivamente su pago, pues para ello tendría su título ejecutivo que contiene ese derecho, que no sería otro que la sentencia por el Juez Administrativo.”, (fls. 160 a 165, c.o. 1). Consecuentemente, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, ordenando la remisión de las diligencias a esta Superioridad para lo fines pertinentes. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256,

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Conflicto de Jurisdicciones numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor

literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Conflicto de Jurisdicciones Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Cuarto Administrativo de PopayánCauca y Juzgado Tercero Laboral del Circuito Popayán -Cauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de la apoderada judicial por el señor GIOVANI ALBERTO DAZA COLLAZOS en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVSORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo por silencio administrativo negativo al no haber dado respuesta a la petición del 5 de noviembre de 2011, por parte del Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la nulidad del oficio No. 2012EE33746 expedido por FIDUPREVISORA S.A., mediante las cuales se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantía parcial, prevista en la Ley 244 de 1995, ya que fueron reconocidas al docente demandante mediante Resolución No. 2078 del 27 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es tanto el acto administrativo ficto, como el expresado en el oficio No. 2012EE33746, el primero de los cuales no dio respuesta dentro del término legal y el segundo negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida al actor, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 6 a 9 y 11 a 12, respectivamente del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Conflicto de Jurisdicciones originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19952, textualmente establece:

(…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…) 2 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) (ii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (…) Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se

reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado República de Colombia 8 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto,

independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”3 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determinó de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto administrativo ficto y la del oficio No. 2012EE33746 expedido por FIDUPREVISORA S.A., producto el primero del silencio administrativo negativo por no haberse dado respuesta a la 3 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 República de Colombia 9 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Conflicto de Jurisdicciones petición y el segundo por la negativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la apoderada del docente Giovani Alberto Daza Collazos, a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVSORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., de donde se tiene que el actor es un empleado público, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto administrativo conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda y en consecuencia conforme lo establece el artículo: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”, (subrayado y negrilla fuera de texto).

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria Laboral, en el sentido de asignar al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE POPAYÁN -CAUCA, el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de la apoderada judicial por el señor GIOVANI ALBERTO DAZA COLLAZOS en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVSORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302222 00 / 2106 C Conflicto de Jurisdicciones SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO POPAYÁN -CAUCA, para su información. Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada República de Colombia 11 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 12 Rama Judicial

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