CSDJ - F11001010200020130224600ADJUNTA20130919062003-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el Doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 071 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. 110010102000201302246 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el presunto conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, propuesto por el Juzgado Noventa de Instrucción Penal Militar de Valledupar, luego de la solicitud elevada por el Ministerio Público a propósito del proceso penal que se adelanta contra los militares JOAQUÍN ALFONSO MORENO GÓMEZ, MILTON QUIÑONES HIDALGO y JEAN CARLOS AGUDELO PACHECO, por la muerte del señor JADER MANUEL RIVERA SUÁREZ. SUCESO FÁCTICO Fueron resumidos por el representante de la Justicia Penal Militar, en los siguientes términos: “Se ha establecido que en desarrollo de la misión táctica N° 130 “Argelia” emitida por el comando del Batallón Especial Energético y Vial N° 2, el día 12 de agosto de 2007 la unidad Buitre 1 al mando del ST. MORENO GÓMEZ JOAQUÍN ALFONSO encontrándose en el sector El Edén del municipio de Bosconia (Cesar) al parecer sostuvo un enfrentamiento armado en el cual se presentó el fallecimiento de un particular identificado (sic) Jader Manuel

Rivera Suárez a quien se le encontró en su poder un arma de fuego tipo escopeta calibre 12”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 13 de agosto de 2007, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, dispuso la apertura de indagación preliminar y el 19 de mayo de 2011, luego de la práctica de pruebas, ordenó la apertura de investigación ordenando vincular formalmente a los militares JOAQUÍN ALFONSO MORENO GÓMEZ, MILTON QUIÑONES HIDALGO y JEAN CARLOS AGUDELO PACHECO a las diligencias. En memorial radicado el 21 de agosto de 2013, la Procuradora Judicial Penal 127 de Valledupar, solicitó al Juez Militar de conocimiento, desprenderse de la competencia, en consideración a que “ninguna otra alternativa queda más que la de cuestionar seriamente que los disparos que cegaron la vida del joven JADER MANUEL RIVERA SUÁREZ, de 19 años de edad, no se produjeron en un combate donde supuestamente éste, en terreno plano y con cercas laterales, decidió abrir fuego contra la tropa armado con una escopeta de la cual se sabe que tiene los mecanismos aptos, pero que no se sometió a disparo de prueba como tampoco se le hicieron los estudios para establecer si se había disparado recientemente, como tampoco se determinó uniprocedencia de hallazgos que corroboraran actividad de esa arma. Es que en general basta con ver los exiguos elementos recolectados en la escena para dudar del combate…”. Por tal razón, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, en

proveído del 23 de agosto de 2013, no accedió a la solicitud elevada por la agente del Ministerio Público pero solicitó a esta Corporación pronunciarse sobre la competencia del presente asunto, luego de considerar que es necesario practicar pruebas con el fin de aclarar los hechos materia de investigación, labor que precisamente está realizando, para ahí sí definir cuál es el juez competente para asumir el conocimiento. El expediente fue remitido a esta Superioridad, sin que se cuente con la intervención de la Justicia Ordinaria Penal. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo

los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. Prima facie, se advierte que no obstante existir sólo el pronunciamiento del Juez Penal Militar, quien luego de negar la solicitud de desprendimiento de competencia elevada por la agente del Ministerio Público, resolvió enviar las diligencias a esta Superioridad para que emitiera pronunciamiento al respecto, sin darle oportunidad a las partes o a la Justicia Penal Ordinaria para que se pronunciaran sobre su decisión, en aras de la teoría de la abolición de formas que entraben la administración de justicia, concebida para que sea célere, eficiente y eficaz, pese a la estructura formal dada en la C.P. y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que exigen como presupuesto habilitador de la competencia de este juez del conflicto, la presencia de dos jurisdicciones, procederá a resolver el asunto puesto a consideración. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”.

El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que

la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”3. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los militares JOAQUÍN ALFONSO MORENO GÓMEZ, MILTON QUIÑONES HIDALGO y JEAN CARLOS AGUDELO PACHECO para la fecha de los hechos, hacían parte del Grupo Contraguerrilla Buitre 1 del Batallón Especial Energético y Vial No. 2 y cumplían la Operación Soberanía, Misión Táctica Argelia, estando de esta forma establecidos los elementos subjetivo y funcional, pues tenían como misión “asegurar sectores donde se encuentran delinquiendo las Bandas Criminales al servicio del narcotráfico, y una vez realizada la maniobra continuar, con el fin de disminuir las actividades delincuenciales de estos grupos en el área del municipio de Bosconia realizando Registros y Control Militar de área mediante la Técnica de registro de área”. No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, por las razones que pasan a esgrimirse: En primer lugar, se tiene que aunque se incautó un arma de fuego que al parecer, portaba el obitado y se estableció que estaba en buen estado de funcionamiento, no se practicó a aquel el análisis de Residuos de Disparo en

mano, el cual no pudo ser realizado por el Instituto de Medicina Legal, en atención a que “las manos están mal embaladas, severamente contaminadas con sangre y tierra, además las manos están con severos efectos de la epodermiolisis por putrefacción del cuerpo”. Aclarando dicho instituto, que la prueba debió realizarse de forma inmediata por el CTI para evitar falsos negativos. Aunado a lo anterior, según el protocolo de necropsia, uno de los proyectiles de arma de fuego que impactó el cuerpo del señor Rivera Suárez, tuvo trayectoria posteroanterior, es decir, fue recibida por la espalda. Además, existe incongruencia entre las declaraciones de los miembros de la Fuerza Pública y el análisis de las trayectorias, pues los militares afirmaron que los hechos ocurrieron en un terreno plano mientras que la prueba técnica enseña que lo fue desde un nivel superior, como pasa a explicarse: En primer lugar, al momento de rendir sus declaraciones los militares describieron el lugar de los hechos como “húmedo y plano”4 o “amplio y con poca vegetación”5 y “plana y estaba húmedo porque había llovido”6. No obstante lo anterior, el análisis de las trayectorias de los disparos que impactaron el cuerpo del señor Rivera Suárez, concluyó que el mismo fue impactado “desde un nivel muy superior, o que la víctima recibió uno de estos impactos cuando se encontraba acostado en el piso”7. Por último, no sólo se cuenta con los testimonios de los padres del obitado quienes de forma contundente, coherente y reiterada negaron que su hijo

perteneciera a algún grupo al margen de la ley y que ni siquiera sabía disparar armas, dedicado además a manejar ciclotaxi; sino que también se realizó por parte de la Policía Judicial análisis de la situación socioeconómica de la familia, según el cual “se realizaron averiguaciones en el vecindario y las personas con que se dialogó manifiestan y coinciden que esa familia vive hace mucho tiempo en ese sector, al igual que han observado buena conducta no son personas de problemas, son honestos y trabajadores ese muchacho apenas tenía 19 años y siempre vivía con sus padres, hasta ese fatídico día que se desapareció y para colmo de males apareció muerto y que con enfrentamiento con el Ejército Nacional y armado cuando ese muchacho el arma que portaba era un ciclo taxi”. Por lo tanto, son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el hoy occiso y los miembros de la Fuerza Pública, 4 Así lo señaló el SLR Ever Daniel Acosta Jaime. Folio 46 y ss 5 Según el CS Milton Fernando Quiñones Hidalgo. Folio 47 y ss. 6 Según el CP. William José Vesga Uribe 7 Folio 7 c.o.2 queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos

los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte del joven JADER MANUEL RIVERA SUÁREZ, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el aparente conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación

contra JOAQUÍN ALFONSO MORENO GÓMEZ, MILTON QUIÑONES

HIDALGO y JEAN CARLOS AGUDELO PACHECO, por la muerte de JADER MANUEL RIVERA SUÁREZ, a la Jurisdicción Ordinaria, para la cual, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, según las consideraciones dadas en este proveído. SEGUNDO.- REMITASE copia de esta providencia al Juzgado Noventa de Instrucción Penal Militar de Valledupar, para su información, así como a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, para su conocimiento y fines pertinentes.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad Hoc