CSDJ - F11001010200020130224900ADJUNTA20140421112323-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Aprobado según Acta No. 26 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia al honorable Magistrado Angelino Lizcano Rivera1, procede la Sala a manifestarse respecto a la solicitud elevada por el doctor HELIODORO FIERRO MÉNDEZ, apoderado del Coronel del Ejército Nacional Fabián Guillermo Toro Ortiz, investigados dentro del asunto penal radicado bajo el CUI 733196000481200880154, en el cual solicita defina la autoridad competente para adelantar la fase de indagación o de investigación penal que en la actualidad se encuentra adelantando la Fiscalía 53 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por la muerte de los señores Alberto Grajales Cruz, Eduardo Zuluaga y Wilmar Antonio Zapata Vargas. ANTECEDENTES En escrito radicado No. EXSD13-16252 en esta Corporación el 13 de agosto de 2013, el apoderado del Coronel del Ejército Nacional Fabián Guillermo Toro Ortiz, doctor Heliodoro Fierro Méndez, manifestó que:

1. Los hechos en los cuales perdieron la vida los señores Alberto Grajales Cruz, Eduardo Zuluaga y Wilmar Antonio Zapata Vargas, sucedieron el 23 de junio de 2008 a las 6:30 am., los cuales fueron el resultado del cumplimiento de la

orden de operaciones No. 190 Jinete, la cual se ajustó a todos los protocolos legales sobre la materia.

2. En la actualidad la labor investigativa se encuentra a cargo de la Fiscalía 53

Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. 1 En Sala No. 12 del 26 de febrero de 2014 República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones Asimismo anexó a su escrito copia simple de documentos con los cuales pretende demostrar: i) que su prohijado es miembro activo del Ejército Nacional; ii), la existencia de la denuncia y sus víctimas; iii) las labores de inteligencia sobre la existencia de grupos armados al margen de la ley; iv) la existencia de la orden de operación; v) los antecedentes, personalidad y actividades de quienes fueron dados de baja; vi) que las persona dadas de baja portaban armas de fuego y las utilizaron; vii) la manera como fueron realizados los disparos por parte de los miembros del Ejército Nacional y que los mismos se surtieron fruto del enfrentamiento en combate; viii) la capacidad de las armas usadas por las persona dadas de baja y su uso en el combate; ix) las actuaciones de la Fiscalía 47 Seccional de EL Guamo en que remitían a la Justicia Penal Militar el asunto; x) las resoluciones expedidas por el Fiscal General de la Nación en el cual ordenó

asumir el conocimiento del caso; xi) la existencia de una posible falsa denuncia, con respecto al presente caso; y, xii) las peticiones que ha elevado al interior de la Fiscalía respecto a la controversia de competencia; (anexo 1). Conforme a los hechos narrados y la documental anexa, el doctor Heliodoro Fierro Méndez, solicito ante esta Colegiatura se procediera a definir quién es la autoridad competente para conocer de la indagación o investigación penal el presente caso, solicitándole el expediente a la Fiscalía 53 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que sea el Consejo Superior de la Judicatura quien entre a definir la competencia y jurisdicción que debe conocer del asunto y se lo asigne a la Justicia Penal Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones 2.- Posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley

906 de 2004 Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es

preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”2.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se deben aplicar los planteamientos jurisprudenciales ya esbozados por esta Colegiatura, en donde se vislumbran 2 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones situaciones análogas, con la que hoy ocupa la atención de esta Sala, en donde en pretérita ocasión y acudiendo a estos mismos planteamientos se ha iterado: “….Indudablemente para fijar la ley del proceso y demarcar la competencia jurisdiccional, necesariamente debe estar imputado en la acción presuntamente ilícita un militar en ejercicio, el delito sea la expresión arbitraria de ese ámbito funcional y además que exista disputa jurisdiccional (positiva o negativa) para su

conocimiento. Al no corroborarse aún dichos aspectos, forzoso se hace para esta Sala, abstenerse de dirimir el inexistente conflicto de competencias incoado por el doctor JUAN CARLOS CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, abogado defensor de los indiciados militares que participaron en los hechos relacionados con la muerte del señor JOSÉ ALBEIRO RENDÓN”.3 3.- Caso concreto. En el presente asunto, se tuvo que, para emitir concepto por parte de esta Corporación solo existió un escrito radicado por el doctor Heliodoro Fierro Méndez, apoderado del Coronel del Ejército Nacional Fabián Guillermo Toro Ortiz, investigado dentro del asunto penal radicado bajo el número CUI 733196000481200880154 de la Fiscalía, en donde solicita de manera directa al Consejo Superior de la Judicatura determine cuál es el “…funcionario que debe asumir y adelantar la indagación o de investigación…”, en el caso penal que adelanta en la actualidad la Fiscalía 53 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Encuentra esta Colegiatura que la solicitud impetrada por el signatario no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 54 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que al tenor literal disponen: “ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual

procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa. ARTÍCULO 55. PRÓRROGA. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo 3 Reiteración de precedente dentro del radicado No. 110010102000201302902 00/2134 C, MP. José Ovidio Claros Polanco, aprobado en Sala No. 96 del 18 de diciembre de 2013. República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía. En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar.”, (subrayado y resaltado fuera del texto) Ahora bien es importante tener en cuenta que de acuerdo a las actuaciones surtidas por ésta Colegiatura, a través del Magistrado Angelino Lizcano Rivera en auto del 18 de septiembre de 2013, se le solicitó la Fiscalía 53 Especializada de la

Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, remitiera copia integral del expediente4, y dicha autoridad mediante oficio No. 0263 F-53 undh del 30 de septiembre de 2013, informó que en el presente caso el supuesto conflicto de jurisdicciones ya se encuentra resuelto por cuanto: “…ante la petición de la Fiscalía , en forma voluntaria el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué, mediante providencia fechada 089 de marzo de 2011 decidió remitir las diligencias a la Fiscalía 53 de Derechos Humanos y DIH de Bogotá, por competencia, en razón a que consideró ese despacho que según cómo ocurrieron los hechos y lo que indica la investigación , no existía nexo con el servicio.”, asimismo se dispensó de remitir copia del expediente al considerar que con ello se haría un descubrimiento probatorio temprano e inoportuno que riñe con lo ordenado por el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, en perjuicio de la causa penal a su cargo5. Conforme a lo anteriormente expuesto, aprecia esta Sala de forma clara y palmaria, que no estamos ante un verdadero conflicto de jurisdicciones, ya que no se encuentra debidamente trabado, pues ciertamente se tiene que la solicitud propuesta por el apoderado del Coronel investigado, pretende sea ésta Colegiatura quien determine que autoridad penal sea la que adelante la investigación o indagación por la muerte de los señores Alberto Grajales Cruz, Eduardo Zuluaga y Wilmar Antonio Zapata Vargas, ya que conforme lo expresado por el Fiscal 53 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario, el Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué, determino remitir el proceso a la jurisdicción penal ordinaria representada 4 Folios 20 a 21, c.o. 5 Folios 26 a 27, c.o. República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones por la Fiscalía 53 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, quien asumió la competencia; por cuanto en su entender es un procedimiento que debe adelantar por no estar dentro de los cánones que deba asumir la justicia penal militar. Para dichos efectos esta Corporación ha señalado para que sólo se presenta un conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. De acuerdo con lo antes expuesto, se evidencia que no se esta frente a un

conflicto de jurisdicciones, que amerite ser dirimido, ya que el funcionarios de la jurisdicción penal militar determinó que carecía de la competencia para conocer el asunto y lo remitió al funcionario de la jurisdicción penal ordinaria que lo asumió y en consecuencia no se puede hablar de conflicto propiamente dicho. Ahora bien, conforme a la reforma introducida por la Ley 906 de 2004, se itera tampoco se dan los supuestos para que esta Sala Proceda a una definición de competencias por jurisdicción, planteada conforme a los lineamientos mencionados ut supra, no cumpliendo con los parámetros para que pueda existir una “real colisión de competencia”; pues además que el apoderado del señor Fabián Guillermo Toro Ortiz, no tiene la capacidad para provocar directamente ante esta instancia la “supuesta colisión de competencia”, es imperioso que quien recabe en el pedimento sea el funcionario que tiene el asunto bajo su conocimiento. República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones Conforme lo anteriormente expuesto, advierte la Sala que en el presente caso no se observa la existencia de una colisión positiva o negativa de jurisdicciones que haga necesario el pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación, ya que contrario a ello, la petición suscrita por el doctor Heliodoro Fierro Méndez, apoderado del investigado dentro del asunto penal radicado bajo el número CUI

733196000481200880154, no implica la existencia de un conflicto o en su defecto la necesidad de una definición de competencia como se indicó anteriormente, debiendo plantearlas el solicitante al interior del proceso penal y ante el Juez natural, en consecuencia, y atendiendo a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala se inhibe de resolver la petición de asignar la competencia en el presente asunto a la Jurisdicción Penal Militar. Se dispondrá, consecuentemente, la remisión de la solicitud con sus anexos para que repose al interior del expediente que cursa en la Fiscalía 53 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Neiva, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE de resolver la petición de asignación de competencia elevada por el doctor Heliodoro Fierro Méndez, apoderado del Coronel del Ejército Nacional Fabián Guillermo Toro Ortiz, con ocasión de la investigación penal seguida en su contra por el delito de HOMICIDIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por la Secretaría Judicial de la Sala devuélvanse las diligencias a la Fiscalía 53 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho

Internacional Humanitario. República de Colombia 8 Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones TERCERO: Comunicar lo aquí decidido a los interesados dentro del asunto, incluido a los sujetos procesales, para su conocimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 9 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 110010102000201302249 00

Aprobado en Sala 26 del 6 de abril de 2014 M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, toda vez que se debió emitir decisión de fondo en el

asunto del referencia. Al respecto, esta Corporación ha señalado que el conflicto entre jurisdicciones, requiere de dos o mas despachos administradores de justicia que reclamen para sí o rechacen la competencia, con ocasión de lo cual, se produce en el mundo jurídico la controversia sobre quién deber ser el juez natural de la causa -en este caso penal-, no obstante en autos, no se tiene posición jurídica del representante de la justicia penal ordinaria, quien envió las escasas diligencias a esta instancia superior por requerimiento hecho en varias ocasiones, sin atender incluso los que le hizo la justicia castrense en su momento. También puede considerarse habilitada la competencia del Juez del Conflicto, cuando se impugna la competencia en asunto penal conforme los República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones señalamientos y formalidades previstos en la Ley 906 de 2004, situaciones no dadas en el presente caso. No obstante, sin que se esté frente a un conflicto positivo o negativo en tanto inexiste pronunciamiento de la Justicia Penal Ordinaria, menos que haya una impugnación de competencia, la Sala viene adoptando la posición de resolver estos asuntos en primacía de principios de celeridad, pronta y cumplida justicia, en aras de evitar dilaciones respecto de un pronunciamiento que bien puede ser innecesario cuando se tienen pruebas

que permitan decidir conforme a derecho. De no existir material probatorio que indique la orientación hacia una u otra jurisdicción, el desconocimiento de extremos o reivindicaciones constitucionales y legales de orden estatutarias no es aconsejable para la seguridad jurídica y derechos de contradicción inherentes en este tipo de actuaciones, pues las normas de orden superior se presumen acordes a principios y reglas con los que se desarrolla el orden normativo y por consiguiente, a ello se acoplan los administradores de justicia, excepto que haya un margen de discreción para su interpretación y adecuación de los hechos al sentido de la justicia y fines constitucionales. Cuando no se tiene prueba que permita adscribir competencia a una jurisdicción, si bien pueden practicarse por el Juez del conflicto, conlleva situaciones no propias de principios de eficacia y eficiencia, pues al resolverse en uno u otro sentido, cuando el despacho judicial a cargo tramita el asunto se puede encontrar con situaciones demostradas que le impiden seguir conociendo del caso y tener la posibilidad de trabar nuevamente el República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones conflicto, es decir, no por resolver pronto se tienen siempre materializados los principios antes referenciados -eficacia y eficiencia-, de allí el respeto a formalidades que pasan a ser sustanciales cuando de ellas penden

decisiones acordes a los fines de la administración de justicia y del Estado mismo6. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada

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SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., Mayo 26 de 2014

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

CONFLICTO ENTRE DIFERENTES JURISDICCIONES. 6 Radicado. 110010102000201302484 - 00

República de Colombia 12 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones AUTORIDADES COLISIONADAS: Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar de Ibagué –Tolima, y la Fiscalía 53 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA No. 026 DEL 9 DE ABRIL DE

2014.

RADICACIÓN No. 110010102000201302249 00

Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, sustentando mi manifestación de salvamento de voto efectuado en la Sala No. 026 del día 9 de abril de 2014, donde se aprobó la decisión de “INHIBIRSE de resolver la petición

de asignación de competencia elevada por el doctor Heliodoro Fierro Méndez, con ocasión de la investigación penal seguida en su contra por el delito de HOMICIDIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído”. Así pues, no obstante encontrarse que el conflicto materia de estudio, no se halla debidamente trabado, se debe resaltar que dada la trascendencia social de la conducta objeto de investigación penal y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política, en atención al principio de República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302249 00 / 2223 C Conflicto de Jurisdicciones celeridad, economía procesal y sobre todo el acceso a la justicia, considero que la Sala debió pronunciarse de fondo sobre el conflicto planteado, conforme se lo ordena el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado