CSDJ - F11001010200020130225700ADJUNTA20140508122424-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto el veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014) Radicado Nº 110010102000201302257 00 Aprobado según Acta Nº 031 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Diecisiete Administrativo y Diecisiete Laboral del Circuito, ambos de Medellín, por razón del conocimiento de la demanda ordinaria laboral promovida a través de apoderado por el señor JORGE ABDALAH RODRÍGUEZ HUERTAS en contra del Instituto de los Seguros Sociales – I.S.S.-. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado del señor RODRÍGUEZ HUERTAS promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de los Seguros Sociales –I.S.S.-, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones:

1. Que ostentó la condición de empleado público, luego de laborar en varias Notarías del Círculo de Medellín desde el 13 de agosto de 1970 hasta el 1° de enero de 2012.

2. Revocar las Resoluciones 3685 y 29795 de 2011, por medio de las cuales el demandado le negó el reconocimiento de la pensión de vejez y en su lugar, ordenar el reconocimiento de dicha prestación, al cumplir con los

requisitos previstos en la Ley 33 de 1985.

3. Condenar a la entidad demandada al pago de la pensión de vejez, así como del correspondiente retroactivo a partir del 1° de diciembre de 2008, fecha en que cumplió los 55 años de edad, y las demás prestaciones de ley.

Lo anterior en consideración a que durante todo el tiempo que laboró como protocolista, estuvo afiliado primero a CAJANAL, luego a FONPRENOR y por último al Instituto de los Seguros Sociales, sin que se hubiese afiliado en momento alguno a un Fondo privado De la posición de los Despachos judiciales colisionados. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en auto del 18 de abril de 2012 rechazó de plano la demanda por falta de competencia, al estimar que el demandante es empleado público y que además, ataca unos actos administrativos. A su turno, correspondió por reparto el asunto al Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín, que por auto del 22 de julio de 2013, decidió plantear el conflicto negativo de competencia y remitir la actuación a esta Superioridad, ya que en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el actor desempeña una función de carácter público pero su vinculación no es la de un empleado público, es un empleado particular. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el

conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Diecisiete Administrativo y Diecisiete Laboral del Circuito, ambos de Medellín. Asunto en concreto. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la demanda ordinaria laboral incoada por el apoderado judicial del señor JORGE ABDALAH RODRÍGUEZ HUERTAS, quien considera que por haber laborado como protocolista en varias notarías del Círculo de Medellín, ostenta la condición de empleado público y por ende, se le debe reconocer su pensión de jubilación conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985. Así las cosas, sabido es que la Ley 712 de 2001, estimó necesario crear al interior de la jurisdicción ordinaria una competencia para solucionar controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos controvertidos, en cabeza de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, entendiendo dicha seguridad social como aquella reglada en la ley 100 de 1993 bajo la comprensión de salud, pensión y riesgos profesionales. En virtud de lo anterior, la misma ley rectora de la seguridad social, exceptuó de dicha competencia algunos regímenes especiales, como los previstos en el artículo 279 de esa ley (100 de 1993), entre ellos, el atinente a los

miembros de la Fuerza Pública1. Más no se encuentran excluidos el resto de servidores públicos o privados que como afiliados pretenden el reconocimiento, reajuste, sustitución y demás factores determinantes de un litigio pensional. Como el demandante de autos lo que pretende es que le reconozca la pensión de jubilación, que le fuera negada por el ISS mediante las Resoluciones 3685 y 29795 de 2011, sin tener en cuenta que desde el 13 de agosto de 1970 laboró en varias Notarías de Medellín. Al respecto, es necesario indicar que si bien se ha considerado la función notarial, como un servicio público. Este servicio es prestado por particulares bajo la figura de la descentralización por colaboración. La Constitución de 1991 consagra en su artículo 131 que “Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso (…)” (Subrayado fuera del texto) 1 El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional Sin embargo, ante la falta de reglamentación por parte del legislador del régimen laboral de los empleados de las Notarías, la Corte Constitucional, dejó sentado lo siguiente: “De esta forma, la Carta ha consagrado una potestad expresa en cabeza del legislador para regular el régimen laboral de los notarios y

de los empleados al servicio de estos. Lo único establecido directamente por el constituyente es que el mecanismo de provisión de los notarios en propiedad es el concurso público de méritos... Sin embargo, en los aspectos del régimen laboral que el legislador no ha definido mediante leyes cuyo objeto exclusivo sea las notarías, no puede afirmarse que exista un vacío de regulación o que los notarios gocen de absoluta discrecionalidad. En estos casos deben aplicarse las normas generales que regulan las relaciones de derecho individual y colectivo, las cuales están consagradas en la Constitución, especialmente en el artículo 53, y en el Código Sustantivo de Trabajo , toda vez que quienes laboran en una notaría son empleados particulares...”2. Así las cosas, conforme lo regulan la Ley 29 de 19733, el Decreto 2148 de 19834 y el Decreto ley 2163 de 1973, los empleados de las Notarías son empleados del Notario, quien puede determinar el número de colaboradores y sus perfiles, por lo que es evidente que se trata de una relación particular regida por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, en la cual el papel del Estado se limita a realizar una Supervisión de la misma, tanto así que en la providencia que viene citándose, se concluyó: 2 Sentencia T927 DE 2010 3 “Artículo 3. Los notarios crearán bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la Superintendencia copia de las providencias que se dicten en este sentido”. “Artículo 4. El pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los Notarios, así como la

dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la Ley”. 4 “Bajo su responsabilidad el notario podrá crear los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo, tendrá especial cuidado en la selección de los empleados. Velará por su capacitación y por el buen desempeño de sus funciones y cumplirá las obligaciones que para con sus subalternos les señalan las normas legales”. “En otras palabras, la interpretación restrictiva que se impone respecto de las normas especiales descritas impide que en el actual estado de la legislación quepa considerar que los empleados de las notarías tienen un completo régimen de carácter excepcional y exclusivo”. En plena concordancia con lo anterior, la Instrucción Administrativa 3 de 2008, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, manifiesta respecto de las obligaciones laborales del notario saliente: “Del notario. Debe tener al día los aportes tanto a la EPS —salud— como al sistema de pensiones al que se encuentre afiliado (L. 100/93, art. 153, num. 2). Obligaciones laborales. Tales como contratos de trabajo, pago de salarios, cesantías, afiliación y pagos periódicos al sistema de seguridad social en salud, primas, afiliación a caja de compensación familiar, afiliación al sistema de pensiones, entrega de dotaciones (L. 29/73, art. 118 del D.R. 2148/83; I.A. 01-39/2001; L. 100/93, L. 712 de 201 (sic), arts. 153; nums. 2º, 186, 305 del CST, entre otras).

Teniendo en cuenta que los empleados de las notarías son particulares y los notarios sus empleadores, quienes los contratan bajo su responsabilidad, tienen la obligación de pagarles sus salarios, de afiliarlos al sistema de seguridad social y pagar los aportes patronales, afiliarlos a una caja de compensación familiar y demás prestaciones que consagra la ley laboral, contenido básicamente en el Código Sustantivo del Trabajo las cuales, es preciso reiterar, deben encontrarse al día al momento de la posesión del nuevo titular de la notaría. En cuanto a las causales de terminación del contrato de trabajo por justa causa o la indemnización de perjuicios por despido injusto, el pago de las cesantías y sus intereses, salarios y prestaciones sociales, el fenómeno de la sustitución patronal, le recuerdo que las mismas se encuentran taxativamente señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo”. Y en cuanto a las obligaciones del notario entrante sostiene que: “De conformidad con la Ley 29 de 1973 y el Decreto Reglamentario 2148 de 1983, el notario bajo su responsabilidad podrá crear los empleos que requiere el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo. Se impone la obligación de pagarles un salario, de afiliarlos al sistema de seguridad social y pagar los aportes patronales, afiliarlos a una caja de compensación familiar y demás prestaciones que la ley laboral consagra. En cuanto a la estabilidad de los empleados, es preciso advertir que la misma se rige por el Código Sustantivo del Trabajo”. En este orden de ideas, claro está que las relaciones laborales entre el notario y sus empleados se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo

Teniendo en cuenta lo anterior, al estar frente a un particular afiliado independientemente de la función que haya cumplido, pues la competencia no se asigna en materia pensional por la función desempeñada, que para el caso obviamente era una función pública, sino por la relación que como afiliado tiene con la entidad demandada-, preciso es adscribir el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, como evidentemente se hará, pues se atribuye el conocimiento de este asunto a dicha jurisdicción conforme al querer legislativo plasmado en el artículo 2° de la Ley 712 de 2001. No en vano, los Decretos 691 y 692 de 1994 vincularon al SSSI tanto a los pensionados de antes de la ley 100 de 1993 como en adelante a los servidores públicos de todo orden. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción planteado, declarando que el conocimiento de la demanda incoada por el apoderado del señor JORGE ABDALAH RODRÍGUEZ HUERTAS contra el Instituto de los Seguros Sociales, le corresponde al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Diecisiete Administrativo de esa ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente Doctora: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000 2013 02257 00

Referencia: CONFLICTO LABORAL - ADMINISTRATIVO Aprobado Según Acta No. 031 del 30 de abril de 2014

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de asignarle la competencia a la Jurisdicción Ordinaria, el conocimiento de la demanda presentada por el señor RODRIGUEZ HUERTAS, tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de conformidad con la ley 33 de 1985. Lo anterior, por cuanto de conformidad con la ley 712, le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de las controversias de seguridad social suscitadas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Es de aclarar, que la ley 33 de 1985, no hace parte del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, pues el sistema allí reconocido, es el régimen de transición para los servidores públicos que se encontraban trabajando al 1 de abril de 1994 en alguna entidad del Estado. Así las cosas, no le podía ser asignada la competencia a la Justicia Ordinaria, sino a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO