CSDJ - F11001010200020130228100ADJUNTA20130925164735-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302281 00 / 2078 C Aprobado según Acta No. 73 de esta misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora ALBERCINIA SIERRA RICO en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial de la señora ALBERCINIA SIERRA RICO, presentó ante la Oficina Judicial Seccional de Armenia, Quindío, el 26 de noviembre de 2012, demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin que se decrete la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición presentada el día 22 de febrero de 2012, en cuanto la

entidad demandada negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA, a su mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha del pago efectivo de la misma. A titulo de restablecimiento del derecho pretende que se reconozca y pague esta sanción la cual estableció en la suma de $10.187.486, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago (artículo 178 del CCA). Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que el demandante por haber laborado como docente en los servicios estatales, le solicitó NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el 7 de febrero de 2011, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue concedida a través de la resolución No. 0841 del 29 de abril de 2011 y cancelada el día 19 de septiembre de 2011, por intermedio de entidad bancaria habiendo transcurrido 126 días de mora, contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelarla la cesantía, hasta el momento en que se efectuó el pago.

Señaló que el 22 de febrero de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de acordar sobre las pretensiones de esta demanda, diligencia que no fue posible. Aportó como pruebas; i) Copia de la petición elevada a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada con fecha de recibido del 22 de febrero de 2012; ii) copia de la Resolución No. No. 0841 del 29 de abril de 2011, Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Quindío, con su constancia de notificación personal; iii) certificado de salarios. iv) Recibo de pago de la prestación; v) copia del acta de Conciliación extrajudicial fallida adelantada ante la Procuraduría.1 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío2, despacho que mediante auto del 22 de enero de 2013 admitió la demanda y le dio el trámite pertinente conforme a los artículos 171 y ss de la Ley 1437 de 2011

(CPACA).

A través de auto del 12 de junio de 2013, el referido estrado judicial, declaró su falta de jurisdicción para conocer del proceso de la referencia, bajo los siguientes argumentos: 1 Folios del 1 al 30 cuaderno original 2 Folios 32 cuaderno original (…) “La discusión que hoy se debate se traduce en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que la administración dispone de sesenta y cinco (65) días para el efecto, sin que se cause la sanción reclamada. Es en ese orden de ideas, resulta claro para esta célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, esta en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva”. Es de resaltar que el artículo 2º, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, le adjudica la competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para la “ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.” Igualmente hizo referencia a lo planteado por la Sala Plena del Consejo de Estado y a varios pronunciamientos de esta Colegiatura donde se asigna la

competencia tanto a la jurisdicción contenciosa administrativa como a la ordinaria laboral. Señaló que la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de conformidad con el artículo 104 numeral 6º del CPACA, solo es para conocer de los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta misma jurisdicción, las provenientes de laudos arbitrales en que hubiera sido parte una entidad pública y los originados en contratos celebrados por entidades, en consecuencia ordena remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito (Reparto), de esa localidad3. La abogada de la parte demandante presentó memorial solicitando se revocara la decisión antes reseñada, siendo negada por el funcionario judicial. Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, despacho que mediante auto del 15 de agosto de 2013, se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto y propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, trayendo como referencia las decisiones tomadas por esta Magistratura el 30 de mayo de 2012, bajo el radicado No. 2012-1231-00 con ponencia de quien ahora cumple igual función y otra del 17 de abril de 2013, radicado No. 2013-0052700, con ponencia del H. Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA, mediante las cuales se dirimió conflictos negativos en asuntos similares, donde fue asignado el conocimiento de las mismas a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y señaló: “Este despacho considera que al tratarse de una Acción de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho, cuya pretensión principal es la declaratoria de Nulidad de un Acto Administrativo Ficto, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la Jurisdicción Ordinaria Laboral”. 3 Folios del 33 al 40 c.o. En consecuencia ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya

proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es el 26 de noviembre de 2012, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento

de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora ALBERCINIA SIERRA RICO en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición presentada el día 22 de febrero de 2012, en cuanto la entidad demandada negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA por el pago tardío de la cesantía parcial, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el Acto Administrativo, -oficio ya reseñadoque negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a manera de restablecimiento del derecho pretende que se pague la indexación respectiva, igualmente los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando

ejerzan función administrativa.” (Negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19954, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga.

5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. 4 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa

con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley

no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las

cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad del acto ficto configurado frente a la petición presentada el día 22 de febrero de 2012, en cuanto la entidad demandada negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA por el pago tardío de la cesantía parcial, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, solicitada por el apoderado de la docente ALBERCINIA SIERRA RICO, a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de donde se tiene que el actor es un empleado público, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un Acto Administrativo expedido por la Entidad, conforme al derecho administrativo, además de lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado,

declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora ALBERCINIA SIERRA RICO en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Armenia, Quindío, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial