CSDJ - F11001010200020130228300ADJUNTA20140228152921-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR OSUNA Radicación No. 110010102000201302283 00

Registro proyecto: 17 de febrero de 2014

Aprobado según Acta N° 10 del 19 de febrero de 2014

I. ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia1 y el Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de la misma ciudad2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor JOHN DIEGO BERRÍO DURÁN contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

II . ANTECEDENTES

1 Jurisdicción Contencioso Administrativa 2 Jurisdicción Ordinaria 1.- LA DEMANDA El 1° de octubre de 2012, el señor JOHN DIEGO BERRÍO DURÁN, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo ficto, producto de la omisión de

respuesta a la solicitud que había presentado el 22 de febrero de 2012, acto ficto por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 0098 de 18 de enero de 20083. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 1 de octubre de 20124, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, el cual, mediante auto de 6 de noviembre de 2012, admitió la demanda y ordenó la notificación al demandado5. Sin embargo, mediante auto del 6 de junio de 2013, ese despacho judicial, declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del proceso y ordenó su remisión a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Armenia – Reparto6, con fundamento en las siguientes consideraciones: 3 Fls.24-25, C.O. 4 Fl.30, Ibídem. 5 Fl.31-32, C.O. 6 Fls.56-59, Ibídem “- Así las cosas, se tiene entonces que la controversia que aquí se suscita no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia del derecho de

reconocimiento de la sanción por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma. - La discusión que hoy se debate se traduce en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que la administración dispone de 65 días para el efecto, sin que se cause la sanción reclamada. - En ese orden de ideas, resulta claro para esta célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, está en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva. - Así pues, sin ambages puede indicarse que existe certeza sobre el derecho y la sanción por mora y por tanto, se reitera que la acción procedente es la ejecutiva. - Ahora bien, atendiendo a que, tal como la jurisprudencia lo indicó a la jurisdicción de lo contencioso Administrativo se le otorgó competencia para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción y de los derivados de los contratos estatales. Ha de tenerse en cuenta que si bien el aparte jurisprudencial hace referencia a la antigua norma (art. 134-B-7 adicionado por la Ley 446/98 art. 42), también lo es que el actual código (Ley 1437/11, articulo

(sic.) 104 numeral 6°) no contempla asuntos diferentes a los ya mencionados que sean pasibles de ser tramitados en sede judicial administrativa. - Es de resaltar que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. ” El 30 de julio de 20137, por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Armenia – Quindío, el cual, mediante auto de 16 de agosto de 2013, declaró su falta de competencia y de jurisdicción para conocer de la presente demanda y, en consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó remitir las diligencias a esta Corporación8, bajo las siguientes consideraciones: “Este despacho no comparte los argumentos del Juzgado Segundo Administrativo Oral del circuito de Armenia, teniendo en cuenta que el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en su artículo 2, modificado por la Ley 712 de 2001, consagra cuales son los factores indispensables para determinar la competencia en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, entre los cuales se encuentra el numeral 4, que expresa: 7 Fl.117, C.O. 8 Fls.119-121, Ibídem. “4. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no corresponden a otra autoridad.” Ahora, al revisar el texto de la demanda interpuesta resulta de manera

diáfana que la peticionaria pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo ficto, y el reconocimiento y pago a favor del demandante de la sanción por mora establecida en la Ley 224 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Pretensión frente a la cual este despacho no ostenta ni competencia, ni jurisdicción. Y es que si se revisa con claridad el texto de la demanda, se observa sin mayores elucubraciones que la parte demandante no pretende el cobro ejecutivo de un derecho claro, expreso y exigible, sino por el contrario el reconocimiento y posterior cancelación del mismo, lo que implica que este despacho no es el competente para conocer de la controversia.”

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución y el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3° del artículo 114 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío y el Juzgado Tercero (3°) Laboral del mismo Circuito Judicial.

2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción contencioso administrativa o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló a través de apoderado judicial, el señor JOHN DIEGO BERRÍO DURÁN en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado9 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías

definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías

reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.10 10 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 12 de febrero de 2014 M.P. doctor Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. doctor Wilson

Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la misma fecha; 24 de julio de 2013, expediente No. 11001010200020130118900, aprobada mediante Acta No. 057. La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento

de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la 11 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto

administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto En el presente caso la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo ficto producto de la omisión de respuesta a la solicitud elevada el 22 de febrero de 2012, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, reconocidas mediante la Resolución No. 0098 de 18 de enero de 2008. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 177 y 178 del C.C.A. (sic.), los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de tal sanción y, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en la sentencia. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la resolución No. 0098 de 18 de enero de 2008, la Secretaría de Educación

Departamental del Quindío reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero equivalente a SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($61.361.793.oo), por concepto de liquidación parcial de cesantías para liberación de gravamen hipotecario a favor del

señor JOHN DIEGO BERRÍO DURÁN (fls.24-25, C.O.).

Igualmente, se aportó copia de la petición de 22 de febrero de 2012 elevada por el señor a JOHN DIEGO BERRIO DURÁN, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, así como la indexación respectiva hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha obligación (fls.21-22, C.O.). En ese orden de ideas, la demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, de donde surge con claridad que al estar frente a un acto administrativo –fictoque negó la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la existencia de dicha sanción. En suma, como quiera que se encuentra acreditado que existe un pronunciamiento de

la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio del cual se niega el mismo, y así mismo, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido del acto administrativo que negó la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JOHN DIEGO BERRÍO DURÁN en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío y el Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JOHN DIEGO BERRÍO DURÁN, a través de apoderado judicial, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío.

En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR OSUNA WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO MAGISTRADO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NESTOR IVAN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302283-00 Aprobado en Sala No. 10 del 19 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de

acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, toda vez que dicha asignación debe estar sujeta a lo normado en el artículo 104 y 138 de Ley 1437 de 2011, que a la letra señala: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. (…) Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4)

meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 18-18-121 folios y 4 Cds. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada