CSDJ - F11001010200020130228700ADJUNTA20131120134203-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201302287 00 / 2136 C Aprobado según Acta N° 89 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia presentada por el doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO1, Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por el señor SEGUNDO JUAN FERNÁNDEZ CERÓN contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora SEGUNDO JUAN FERNÁNDEZ CERÓN promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto por configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2012, dirigido al Ministerio de Educación Nacional –Fondo de

1 Sala No. 084 del 30 de octubre de 2013. 2 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. Prestaciones Sociales del Magisterio radicado en esa entidad el mismo día, mediante el cual le fue negado la sanción moratoria solicitada por el pago tardío de sus cesantías parciales. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, considerando las fechas de radicación de la petición, la de reconocimiento y cancelación efectiva de la prestación. En principio la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío, quien mediante auto de fecha 30 de enero de 2013, admitió la demanda y dispuso correr traslado al ente accionado. En auto del 6 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío, declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor SEGUNDO JUAN FERNÁNDEZ CERÓN, a través de apoderado judicial, teniendo como fundamento de que “… la controversia que aquí se suscita no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia del derecho al reconocimiento de la

Sanción por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma. La discusión que hoy se debate se traduce en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que al administración dispone de sesenta y cinco (65) días para el efecto, sin que se cause la sanción reclamada. en ese orden de ideas, resulta claro para célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es al de 3 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, esta en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva.” , en consecuencia, dispuso la remisión del expediente al Juzgado Laboral del Circuito de Neiva, reparto. Recibida la actuación por parte del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, el 16 de agosto de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia en razón a que conforme lo establecido ene l artículo 2º de la Ley

712 de 2001 y una vez revisado el texto de la demanda consideró que en el sub examine “… resulta de manera diáfana que al peticionaria pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo ficto, y el reconocimiento y pago a favor del demandante de la sanción por mora establecida en al ley 224 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Pretensión frente a la cual este despacho no ostenta ni competencia ni jurisdicción. Y es que si se revisa con claridad el texto de la demanda se observa sin mayores elucubraciones que la parte demandante no pretende el cobro ejecutivo de un derecho claro, expreso y exigible, sino por le contrario el reconocimiento y posterior cancelación del mismo, lo que implica que este despacho no es el competente para conocer la controversia.” De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

4 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y la Ordinaria Laboral, representada por el

Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, mediante apoderado, por el señor SEGUNDO JUAN FERNÁNDEZ CERÓN contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por el señor SEGUNDO JUAN FERNÁNDEZ CERÓN, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto por configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2012, dirigido al ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías, prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción. 5 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la

indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19952, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. 2 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. 6 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del

derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna.

En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. 7 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía

procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de

las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la Justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío, por cuanto se discuten los actos administrativos a través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en el 8 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. Y en este sentido, ha de tenerse en cuenta que las pretensiones de la demanda son: “Declarar la nulidad del acto ficto originado en la petición presentada el día 22 de febrero de 2012, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.”

9 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones. Así las cosas, no hay duda que en este caso ya la administración mediante acto ficto o presunto generado del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de la entidad demandada – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual le fue negada su solicitud de aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 0090 del 29 de enero de 2008, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se esta demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor SEGUNDO JUAN FERNÁNDEZ CERÓN, mediante apoderado judicial, contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío . En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

10 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada 11 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201302287 00 / 2136 C Conflicto de diferentes jurisdicciones.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial