CSDJ - F11001010200020130229000ADJUNTA20131024114314-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201302290 00

Registro: 21-10-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 082 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y el Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada a través de apoderado, por la señora

ELIZABETH TORO QUINTERO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la señora ELIZABETH TORO QUINTERO, a través de apoderado judicial, demandó a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que mediante de sentencia, se declare la 1 Folios 1 a 29 C.O nulidad del acto ficto o presunto con motivo de la omisión de respuesta a la solicitud radicada el 22 de Febrero de 2012, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías definitivas, a que tiene

derecho, las cuales le habían sido reconocidas mediante la Resolución2 Nro. 0298 del 26 de Julio de 2010. Que se declare también que la señora ELIZABETH TORO QUINTERO tiene derecho a que se le pague el equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago, de que trata el artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada por la ley 1071 de 2006. Señaló además la accionante en el escrito de la demanda que en dicha resolución le fueron reconocidas las cesantías por valor de cinco millones doscientos veintisiete mil quinientos setenta pesos ($ 5.227.570 M/C) y que éstas le fueron canceladas el 22 de Marzo de 2012, por intermedio del Banco BBVA3. TRÁMITE PROCESAL 1.- Por reparto4 correspondió al Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío, el cual por auto5 de fecha 11 de Diciembre de 2012 admitió la demanda, ordenando las notificaciones de rigor y otorgando personería para actuar dentro del proceso a la doctora LAURA MARCELA LÓPEZ QUINTERO, como apoderada de la demandante ELIZABETH TORO QUINTERO. 2.- Mediante providencia6 del 11 de Junio del presente año, el citado juzgado, declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del presente proceso, y ordenó su envío a la jurisdicción ordinaria laboral, argumentando lo siguiente: 2 Folio 25 C.O 3 Folio 28 C.O

4 Folio 30 C.O 5 Folio 32 y 33 C.O 6 Folios 36 a 39 C.O - Se tienen entonces que la controversia que aquí se suscita no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia del derecho de reconocimiento de la sanción por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma. - La discusión que hoy se debate se traduce en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que la administración dispone de 65 días para el efecto, sin que se cause la sanción reclamada. - Resulta claro para esta célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, está en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva. - Así pues, sin ambages puede indicarse que existe certeza sobre el derecho y la sanción por mora y por tanto, se reitera que la acción procedente es la ejecutiva. - Es de resaltar que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 2 de la ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción ordinaria laboral para que ejecute las obligaciones emanadas

de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad. 3.- Por reparto7 del 30 de Julio de 2013, las presentes diligencias se asignaron al Juzgado 3º Laboral del Circuito de Armenia, Quindío, el cual mediante auto8 del 15 de agosto hogaño, trabó el conflicto negativo de competencia, considerando que: 7 Folio 98 C.O 8 Folios 100 a 102 C.O - Este despacho no comparte los argumentos del Juzgado Segundo Administrativo Oral del circuito de Armenia9, teniendo en cuenta que el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en su artículo 2, modificado por la Ley 712 de 2001, consagra cuales son los factores indispensables para determinar la competencia en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, entre los cuales se encuentra el numeral 4, que expresa:

4. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no corresponden a otra autoridad. - Ahora, al revisar el texto de la demanda interpuesta resulta de manera diáfana que la peticionaria pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo ficto, y el reconocimiento y pago a favor del demandante de la sanción por mora establecida en la Ley 224 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Pretensión frente a la cual este despacho no ostenta ni competencia, ni jurisdicción. - Y es que si se revisa con claridad el texto de la demanda, se observa sin mayores elucubraciones que la parte demandante no pretende el cobro ejecutivo de un derecho claro, expreso y exigible, sino por el contrario el reconocimiento y posterior cancelación

del mismo, lo que implica que este despacho no es el competente para conocer de la controversia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y el Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad. Problema jurídico 9 Folios 36 a 39 C.O El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada a través de apoderado, por la señora ELIZABETH TORO QUINTERO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, si la competencia debe ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden los trabajadores particulares y los servidores públicos que laboran para el Estado. En Colombia, la Ley 6ª de 194510, creó ese beneficio para los trabajadores estatales. Ahora bien, fue con ocasión a la Ley 244 de 1995, que se reguló la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a los servidores públicos. Y los

fines de esa sanción pecuniaria para la Administración, quedaron claramente especificados en el proyecto de ley11 que la antecedió, en los siguientes términos: “…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y 10 En esa misma línea lo hizo el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, 11 Cita de la Sentencia del 27 de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad

pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”12. Y el Consejo de Estado, frente a los fines que persigue la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías impuesta por el Legislador, aseguró: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. 13 En razón de lo anterior que el artículo 2º de la ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se

demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En este orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) es útil para compensar el perjuicio que padece quien 12Gaceta del Congreso año IVN°. 225 del 5 de agosto de 1995 13 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Y por último, regular la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Finalmente, el reclamo judicial del pago de la sanción moratoria en contra de las entidades estatales, es una figura que cuenta con todo el respaldo legal y

jurisprudencial, como quedó visto, y por lo tanto, se está en presencia de una controversia procesal que encuadrará en un proceso contencioso administrativo o ejecutivo, según el tipo de pretensiones que contenga la demanda, del modo en que se pasa a explicar. Las acciones judiciales para encauzar el reclamo de la sanción moratoria. Ahora bien, en lo que respecta a la controversia jurídica que subyace al conflicto de competencias que se presta la Sala a resolver, es preciso remitirse a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos en los que se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas.14 14Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013; Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha; Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha; Rad: Nro. 110010102000201300934 00 del 14 de junio de

2013, aprobada en Sala No. 044 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301070 00 del 26 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 048 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300592 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300320 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301159 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300786 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301111 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301189 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha. Recuerda la Sala, que el reclamo de dicha sanción bien puede elevarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción civil, en su especialidad laboral, a condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario o se pretenda la ejecución directa de la entidad sobre la base de la constitución de un título ejecutivo complejo en los

términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social15. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Así las cosas, resultando idóneas ambas vías procesales para lograr el pago de la sanción, la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. Caso concreto 15 “ARTICULO 100. PROCEDENCIA DE LA EJECUCION. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de que trata este Capítulo, ajustándose en lo posible a la forma prescrita en los

artículos 987 y siguientes del Código Judicial, según sea el caso.” Lo constituye la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de apoderado judicial, por la señora ELIZABETH TORO QUINTERO, quien pretende se declare la nulidad del acto ficto o presunto con motivo de la omisión de respuesta a la solicitud radicada el 22 de Febrero de 2012, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías definitivas, a que tiene derecho, las cuales le habían sido reconocidas mediante la Resolución Nro. 0298 del 26 de Julio de 2010, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago, y se declare que el demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague dicha sanción, de que trata el artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1076 de 2006. Ahora bien, en consideración a la fecha de interposición de la demanda (26 Noviembre de 2012), lo primero que habrá de resaltarse es que la misma fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, lo que de suyo implica que sea ésta la normatividad aplicable al caso concreto, a la luz de lo previsto en dicha normatividad, de acuerdo con la determinación de la Ley procesal y sustancial en el tiempo en razón a las disposiciones contenidas en la Ley 153 del 15 de agosto de

1887, concretamente lo preceptuado en su artículo 38, y lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” Precisado lo anterior, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado precedentemente, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo con los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Asimismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pretendido por la demandante es la declaratoria de nulidad del acto ficto originado de la petición presentada el día 22 de Febrero de 2012, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías que ha solicitado a la demandada, lo cual supone una controversia sobre la existencia de dicho derecho, la competencia para decidir el asunto recae en la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme lo previsto en los artículos 104 y 138 de la ley 1437 de 2011:

“Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Esto así, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para el efecto: i) Un pronunciamiento expreso de la administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto

administrativo que denegó la solicitud. Para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto debe ser adscrita a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, representada en el Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y el Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados. Segundo.- REMÍTASE el presente proceso a conocimiento del Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito de Armenia, Quindío y copia de la presente providencia al Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

Continúan Firmas…………………………

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL