CSDJ - F11001010200020130230100ADJUNTA20130918092005-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C. dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201302301 00 / 2079 C Aprobado según Acta N° 72 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MAXIMINO GARABATO BARQUEÑO contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora MAXIMINO GARABATO BARQUEÑO promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto configurado frente a la petición presentada ante la entidad accionada el 25 de junio de 2012, así como los actos contenidos en los oficios 2012ER166842 sin fecha de expedición y recibido por el acciónate el 1º de

noviembre de 2012 y el 2012EE00103249 del 20 de noviembre de 2012, proferidos por la Directora de Prestaciones Económicas –FIDUPREVISORA S.A., en cuanto los citados negaron el derecho a pagar la sanción por mora a la accionante establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado al solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, considerando las fechas de radicación de la petición, la de reconocimiento y cancelación efectiva de la prestación. En principio la demanda correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, quien mediante auto del 27 de junio de 2013, declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer de las diligencias y en consecuencia, ordenó la remisión de la demanda al Juzgado Laboral del Circuito de esa Ciudad, reparto, teniendo como fundamentos de su decisión que “… la controversia que aquí se suscita no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia del derecho al reconocimiento de la Sanción por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma. La discusión que hoy se debate se traduce en la negativa de la administración (a través del acto presunto) de

reconocer y cancelar la sanción por mora a que tiene derecho la actora por el pago tardío de las cesantías, máxime, cuando bien dice la norma que la administración dispone de sesenta y cinco (65) días para el efecto, sin que cause la sanción reclamada. En ese orden de ideas, resulta claro para esta célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, esta en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva. Así pues, sin ambages puede indicarse que existe certeza sobre el derecho y la sanción por mora y por tanto, se reitera que la acción procedente es la ejecutiva.” Recibida la actuación por parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, el 6 de agosto de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia, citando como fundamentos de su decisión persigue con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es que le sea reconocido el derecho al pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de cesantías, para luego, si eventualmente la decisión le es favorable y la administración insiste en desatender el pago de eso conceptos, entrar a reclamar ejecutivamente su pago, teniendo como título ejecutivo la sentencia proferida por el juez administrativo

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es

competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por el señor MAXIMINO GARABATO BARQUEÑO contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no

original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por la señora MAXIMINO GARABATO BARQUEÑO, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto configurado frente a la petición presentada ante la entidad accionada el 25 de junio de 2012, así como los actos contenidos en los oficios 2012ER166842 sin fecha de expedición y recibido por el acciónate el 1º de noviembre de 2012 y el 2012EE00103249 del 20 de noviembre de 2012, proferidos por la directora de Prestaciones Económicas –FIDUPREVISORA S.A., frente a la petición presentada ante la entidad accionada, en cuanto negó el derecho a pagar la

sanción por mora a la accionante establecida en al Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios

mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el

reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser

controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Quinto Administrativo de

Popayán, por cuanto se discuten los actos administrativos a través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. En este sentido, no hay duda que en este caso ya la administración mediante acto ficto o presunto generado del silencio administrativo por falta de pronunciamiento de la entidad demandada respecto de la solicitud radicada el 9 de mayo de 2012, mediante el cual solicitó la aplicación de la sanción

moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 302 del 7 de diciembre de 2011, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se esta demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora MAXIMINO GARABATO BARQUEÑO, mediante apoderado judicial, contra La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobado según Acta No. 072 del 18 de septiembre de dos mil trece (2013).

Radicación: 1100101020002013 02301 00/2079 C ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por mi compañero de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con aclaración de voto.

El suscrito Magistrado comparte la decisión adoptada en el caso concreto, en el sentido de asignar la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de MedellínAntioquia, para que conozca de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora MAXIMINO

GARABATO BARQUEÑO a través de apoderado judicial contra LA NACIONMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero en este sentido se debió entrar a resolver de fondo el presente caso, exponiendo como argumentos y/o premisas de decisión, lo siguiente: El problema jurídico en esta oportunidad, se circunscribió en determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora MAXIMINO GARABATO BARQUEÑO a través de apoderado judicial contra LA NACION-Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debía ser atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, teniendo en cuenta que lo pretendido con la misma es que se declarare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías. Ahora bien, ante el problema jurídico identificado, es pertinente entrar a abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías reconocidas a los servidores públicos; ii) El alcance interpretativo que ha reconocido a la sentencia No. 2777/2004 proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del Honorable Consejero Jesús María Lemos Bustamante. El estudio de estos asuntos, permitirá asimismo absolver los siguientes

interrogantes fundamentales: i) La ley que establece la sanción moratoria es la fuente de la obligación o la obligación misma; ii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. iii) En qué eventos un reclamo de esta naturaleza debe encauzarse por la Acción Ejecutiva. iv) Qué consecuencias jurídicas puede generar para el servidor público que emite el acto administrativo e incumple el pago en términos, inobservando con ello el principio de legalidad del gasto. Para el efecto, la Sala se remite a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos que han involucrado estos mismos problemas jurídicos2, lo cual puede ser resumido en los siguientes términos: La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. 1.- Previamente, habrá que destacar que lo pretendido por el accionante, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo generado por la no contestación del derecho de petición elevado ante la Entidad demandada, entendiéndose con ello que no se accede al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías y en consecuencia se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías. 2 Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013, Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de

mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha, Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha y Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha. 2.- Ahora bien, es importante señalar que la Sala trae a colación lo expresado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia 2777/2004, providencia que unificó la disparidad de posiciones presentadas al interior de esa Corporación en relación con la vía judicial apta para lograr el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías. Sin embargo, se debe aclarar que dicha providencia no indica la ejecutiva como la única vía procesal apta para lograr el pago de la sanción. En efecto, como concluye el Consejo de Estado en la providencia en cita, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de este tipo de asuntos cuando exista un acto administrativo susceptible de ser atacado; para el caso, este bien puede ser los que reconozcan las cesantías, así como los fictos o expresos que resuelven sobre la solicitud del interesado para obtener el pago de la sanción: “Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe

impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.”. Luego no cabe duda, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos. 3.- De lo anterior, y reiterando las pretensiones de la accionante, para la Sala es claro que la acción contenciosa administrativa es el mecanismo procesal procedente en el caso en concreto.

4. Si bien es cierto la ley es creadora de derechos y obligaciones, su consagración es de carácter general, por lo que no se puede afirmar que la ley por si sola supla esa exigencia como en el presente caso de constituir un título ejecutivo el cual es de carácter particular, ya que para que proceda la orden de pago, es necesario que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que se predican de la obligación.

Lo anterior, por cuanto ha sido criterio reiterativo de la Sala entender que en el evento en que lo pretendido sea la ejecución de una obligación a cargo de la administración como es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, instituida en el ordenamiento jurídico, no basta con que ésta acredite el retardo y el valor correspondiente a cada día de retardo para entender configurado el título ejecutivo base de la pretensión, pues no es suficiente con la norma que establece la sanción; esto al menos por dos razones: i) De aceptar lo anterior, supondría en sí mismo, ni más ni menos, confundir la ley como base de la ejecución, cuando lo cierto es que

ésta apenas es la fuente de la obligación. Siendo entonces la ley la fuente de la obligación, no es posible concluir que ella sea suficiente para lograr que el juez ordinario libre mandamiento ejecutivo; para ello se requerirá, en todo caso, constituir un título complejo conformado por el acto de la administración de reconocimiento y orden de pago de las cesantías, constancia de notificación y ejecutoria y de que presta mérito ejecutivo. De ahí que sea necesario un pronunciamiento de la Administración referido al día cierto en que debió haberse efectuado el pago, el día cierto en que lo hizo y la determinación del salario diario devengado por el interesado al momento de causarse la mora. ii) La inexistencia de este pronunciamiento, diferente al que se obtiene cuando el interesado solicita expresamente el reconocimiento y pago de la sanción por mora, afecta la integridad del título ejecutivo complejo, toda vez que no es posible afirmar de la obligación su claridad, certeza y exigibilidad.3 Sin más consideraciones, y a manera de conclusión tenemos que, lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en relación con el pago de la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. 3 La misma providencia en que se apoya la Sala: “Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no

el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” La obtención judicial del pago de la sanción por mora que establece la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, se logra por dos vías: la contenciosa

administrativa y la ejecutiva laboral. La primera, cuando lo pretendido sea atacar la integridad jurídica del acto expreso o ficto que negó la solicitud de reconocimiento y pago de la