CSDJ - F11001010200020130232000ADJUNTA20130925095721-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201302320 00/2085 C Aprobado según Acta No. 72 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto positivo de competencias suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Fiscalía Tercera Seccional de Túquerres, Nariño y la Jurisdicción Indígena, Resguardo Indígena “el Gran Mallama”, de Mallama, Nariño, con ocasión de la investigación que se adelanta contra las señoras BLANCA MALIS PISAN y ANA MARÍA CUESTAS MALIS, por los delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, con fundamento en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2º de la Ley 270 de 1996. HECHOS Y ACONTECER PROCESAL El supuesto fáctico materia de averiguación tiene su génesis en los siguientes hechos: Por información de miembros de la SIJIN, obtenida a través de la entrevista practicada al señor OBAINER CORTES, desmovilizado del grupo subversivo E.L.N., quien informó que alias YULIANA, narcoterrorista de ese mismo grupo, era la encargada de

confeccionar los uniformes y otros elementos de la organización, que guardaba información en la vivienda que habitaba y la cual estaba ubicada en la vereda la Oscurana, donde reside con su compañero sentimental alias PIRULAY o PIRULO, y utiliza un radio de comunicaciones. Igualmente se tuvo el informe de inteligencia No. 00175 del 24 de enero de 2013 del Ejército Nacional, donde se le relaciona, como miembro del Comando mayor de Comuneros del Sur del E.L.N., haciendo parte de la logística, taller, costura y escolta del cabecilla VALVERDE. Señalaron que porta un fusil AK47, calibre 7.62 y equipo de campaña. Se recepcionaron declaraciones de los desmovilizados MARÍA YOLANDA GARCÍA PASCAL, (Alias YURANI, Marisol Andrade (alias DALIA), JESÚS ARMANDO CHACÓN ORTIZ (Alias CHIRINGO), quienes informaron acerca de las actividades de alias YULIANA. Se estableció que vive con sus dos hermanas de nombres ANA MARÍA y YULI y sus padres. Allegaron fotografías de la vivienda y de su ubicación. Igualmente se informó que alias “YULIANA” o “YULI” o “CHISPIS”, responde al nombre de GABRIELA MAGALI CUESTAS MALIS. Con base en esta información, la Fiscalía 28 Local de Túquerres emitió orden de Registro y Allanamiento a la vivienda antes reseñada, ubicada en la vereda la Oscurana, sector rural, Las Flores del Municipio de Mallama, Nariño, el 31 de julio de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 220 del C. de P.P., llevándose a cabo el 1º de agosto de 2013,

siendo las 8:40 horas, con resultado positivo ya que se encontró e incautó en la parte interna y externa del inmueble máquinas de coser eléctricas, fileteadora, un motor eléctrico documentos con propaganda izquierdista (sic) con las siglas del E.L.N., panfletos alusivos al Che Guevara, una antena de radio, un revólver sin marca, calibre 38, con capacidad para 6 cartuchos, en mal estado el dispositivo de disparo, un proveedor, 66 cartuchos de calibre 7.62, 21 cartuchos de munición 5.56, de uso privativo de las fuerzas militares. La diligencia fue atendida por ANA MARÍA CUESTAS MALIS, a quien se le dio captura en flagrancia, al igual que a BLANCA MALIS PISAN a quienes se les leyeron los derechos del capturado, informándoles a su vez que fueron aprehendidas por el delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares, descrito en el artículo 366 del C.P, diligencia que se terminó siendo las 9:53 horas del mismo día, y dentro de las 36 horas siguientes se dejaron a disposición de la Fiscalía General de la Nación, al igual que el material incautado, el cual fue debidamente embalado y rotulado. El día 2 de agosto de 2013, el Fiscal Tercero Seccional de Túquerres, Nariño solicitó las audiencias concentradas de Legalización de la Orden de Registro y Allanamiento y de incautación de E.M.P., de la Captura, Formulación de Imputación y solicitud de Imposición de Medida de Aseguramiento, ante el

Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Garantías de Túquerres Nariño, donde se tomó la decisión de declarar legal los procedimientos de registro y allanamiento, incautación de elementos y la captura de las indiciadas. La defensa de las mismas señaló “que su prohijada GABRIELA MAGALY CUESTAS MALIS o alias YULIS, es víctima de la guerrilla del ELN, a la cual perteneció por cuanto fue reclutada desde los 14 años, que le asesinaron a un hermano y otro está desaparecido, que de vez en cuando la obligan para que salga a Ipiales o a Pasto para que les lleve cosas, que actualmente está pendiente de un subsidio por Ley de víctimas”. Así mismo se imputaron cargos por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas, Municiones de Uso Restringido, de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas o Explosivos, del artículo 366 del C.P., modificado por la Ley 1453 de 2011, que dispone una pena de prisión de 11 a 15 años, y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal al tenor del artículo 52 ibídem, a título de autoras, mismos que no fueron aceptados por las imputadas. De igual forma, la Fiscalía solicitó la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural para las investigadas, el Juzgado impuso la misma pero en la residencia de las imputadas, concediendo permiso para salir a trabajar en su entorno desde las 6 a.m. a 6 p.m. En desarrollo de la audiencia de formulación de imputación el defensor de las

capturadas en asocio con el Gobernador del Resguardo Indígena “El Gran Mallama” señor JOSÉ IGNACIO ERAZO, presente en la diligencia, plantearon el conflicto positivo de jurisdicciones por considerar que el asunto debe ser conocido por la jurisdicción indígena, considerando que él es el Juez Natural y Constitucional por mandato del artículo 246 de la C.P. y la Ley 21 de 1991que refrendó el Convenio 169 de la O.I.T., artículos 5 literales a y b; 8 numerales 1, 2 y 3 y demás concordantes con la materia, para asumir la competencia y adelantar el debido proceso que a estas les corresponde, por estar debidamente censadas y registradas en el libro de empadronamiento de población indígena de dicho resguardo. Aportó circular expedida por el Tribunal Superior de Pasto en el que le hace un llamado a los jueces para que respeten la competencia de las autoridades de la jurisdicción especial indígena, considerando los aspectos de sus usos y costumbres ancestrales y otros aspectos que les permite aplicar la justicia en sus resguardos y certificaciones que acreditan la condición de comuneras de ese resguardo indígena. A su vez el defensor de las imputadas hizo referencia del caso de los indígenas que fueron investigados y juzgados por la justicia ordinaria al encontrárseles con semillas de coca, pero la Corte Constitucional decidió que el competente era la justicia indígena, la Sentencia C34461 de la Corte Suprema de Justicia M.P. Javier Zapata Ortiz, noviembre 8 de 2011.

El Agente del Ministerio Público señaló que quien debe dirimir el conflicto es el Consejo Superior de la Judicatura, a donde debe enviarse el expediente. A su vez, el representante de la Fiscalía, enfatizó en los elementos que conforman el fueron indígena, y frente al personal, señaló que con las constancias expedidas por el Gobernador del Resguardo y demás documentos está probado que las mismas son miembros del Resguardo Indígena “El gran Mallama”. Expresó que en cuanto al elemento geográfico según el cual cada comunidad puede juzgar los hechos cometidos dentro de su territorio de acuerdo a sus propias normas. Dijo que estos elementos determinan la competencia, pero que en este caso no se ha allegado prueba de que el sector Las Flores corresponda al Resguardo Indígena El Gran Mallama, que además debe determinarse quien es la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales y el territorio dentro del cual lo hace así como la indicación de los usos y costumbres que decidan sobre la materia del caso y que éstas no resulten contrarios a la Constitución y a la Ley. Indicó que el delito por el cual se les investiga es un tipo penal de peligro para la seguridad pública, que puede ocasionar graves daños a la comunidad, por lo que considera que es el competente para continuar con la investigación. En la misma audiencia el titular del Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de garantías de Túquerres, Nariño, consideró, que si bien es cierto las indígenas tiene fuero especial, el cual les permite ser investigados y juzgados por sus autoridades, este mismo tiene límites, además éstas han estado en permanente contacto con la sociedad mayoritaria que no han

estado aisladas, que conocen del delito señalado en el artículo 365 del C.P., que atenta contra la seguridad pública y que la jurisprudencia tratándose de ésta clase de delitos siempre se le asigna su conocimiento a la jurisdicción ordinaria, razón por la cual al presentarse esta colisión de jurisdicciones, le corresponde a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir el conflicto en mención y dispuso remitir las diligencias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

2. Colisiones de competencia.

En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la configuración del conflicto positivo de jurisdicciones es preciso que se den los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un

concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 2.1. Jurisdicción indígena. Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera: “Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al interés del Estado en garantizar la existencia, conservación, respeto y reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia de unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad. Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas colectividades, así lo ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional: “…los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades

indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1 y 7) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios…”1 (subrayas y negrillas fuera de texto). Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en el país tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal 1 T-380/93-MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; C-058/94-M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO; T-349/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; T-496/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; SU-039/97 M. ANTONIO BARRERA CARBONELL; T-552/03 MP. RODRIGO ESCOBAR GIL. por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, en cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura

mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno. Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó: “…Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables.2 De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.3 …” “/…/ No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión

del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”4 (subrayas y negrillas fuera de texto). Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró: “…la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible 2 En este mismo sentido ya se había pronunciado La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984. 3 Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o inculpabilidad?. Temis. Bogotá, 1988, pg 119. 4 C-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos…”5. Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas gozan de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con sus normas y procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo.

Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-811 de 20046, expuso: “…Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo7. “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. “El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las

5 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. MP. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT 6 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 7 Ver sentencias T-496/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. normas y las autoridades de su propia comunidad”8; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”9 y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”10. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena…”. (Negrillas fuera de texto). No obstante que se encuentran establecidos estos tres elementos pilares para determinar la existencia de fuero indígena, la discusión no ha sido pacífica cuando se presentan situaciones en donde es indispensable establecer la autoridad competente para conocer de delitos cometidos por indígenas, en territorio indígena o fuera de este territorio, o cuando el sujeto sobre el cual recae el injusto penal no es indígena. Al respecto, precisó la Corte Constitucional lo siguiente: “…En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del

ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto 8 Corte Constitucional. Sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz 9 Ibídem 10 Corte Constitucional. Sentencia T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos. No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". Como se ve, las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable….”11 De lo anterior se concluye que es indispensable estudiar cada caso en particular para establecer si se dan o no todos los presupuestos que son

necesarios para reconocer el fuero indígena, llamando especialmente la atención en que el factor territorial, como quedó visto, no tiene una relevancia absoluta para determinar la competencia dentro de estos asuntos, puesto que es indispensable establecer aún si el delito fue cometido por fuera del territorio indígena, si el indígena implicado estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, o si por el contrario por su especial cosmovisión no comprendía esta ilicitud y por tanto sería posible asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción especial y en el 11 T-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. supuesto caso que el sujeto pasivo de la conducta no perteneciera a la etnia indígena sí podría dársele prevalencia a los derechos de las víctimas a conocer la verdad, la reparación y a la sanción de los responsables, dándole primacía al ordenamiento nacional. Y es que éste ha sido uno de los aspectos que más dificultad ha presentado para resolver esta clase de conflictos por cuanto no se ha encontrado una solución satisfactoria al respecto y ha sido y sigue siendo tema de permanente discusión y debate. No obstante, sobre lo que sí se tiene claridad es que la jurisdicción indígena por ser especial, detenta el carácter de excepcional frente a la jurisdicción ordinaria que es la general, y que no todo individuo por ser indígena se encuentra cobijado por dicho fuero porque para ello es indispensable determinar la existencia de los otros dos elementos. De esta manera es menester entrar a establecer si en el presente asunto concurre prueba que ofrezca certeza sobre la existencia de los elementos que

determinan la jurisdicción indígena, o si por el contrario no la hay, y entonces resulte imperativa la aplicación del principio general que, como vimos, consiste en que la jurisdicción ordinaria conoce de todos los asuntos que no corresponda conocer a otra jurisdicción. Pero antes es necesario señalar que según criterio de la Corte Constitucional esbozado en sentencia C-139 de 1996, cuatro son los elementos centrales de la jurisdicción indígena: “... (i) La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos forman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional” (numeración fuera del texto). 2.2. Del caso en estudio. Pues bien, de acuerdo con los lineamientos establecidos y la jurisprudencia trascrita, entrando en el análisis del caso en estudio, se habrá de resaltar que para determinar la competencia predicable de las autoridades indígenas para conocer de conductas punibles, es indispensable analizar si se encuentran

reunidos los requisitos personal, territorial y el objetivo. Así las cosas, en lo que se refiere a la calidad de indígena de las señoras BLANCA MALIS PISAN y ANA MARÍA CUESTAS MALIS, está acreditada conforme a lo acopiado en las audiencias concentradas de Legalización de la Orden de Registro y Allanamiento e incautación de E.M.P., de la Captura, Formulación de Imputación y solicitud de Imposición de Medida de Aseguramiento, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Garantías de Túquerres, realizada el 2 de agosto de 2013, de la cual se anexó CD, igualmente constancias del Resguardo Indígena “El Gran Mallama”, de la Personería Municipal del Municipio de Mallama-Piedrancha, del cual no parece existir ninguna duda. Ahora bien, en lo que hace referencia al factor territorial se tiene que no se aportó ninguna prueba que demostrara que el lugar donde fueron capturadas las aquí investigadas, el cual se encuentra ubicado en el sector rural de la Flores vereda la Oscurana del Municipio de Mallama-Piedrancha, Nariño, haga parte del territorio indígena del Resguardo El Gran Mallama”. Y es que en el asunto sometido a estudio existe un elemento constitutivo del fuero indígena cuyo estudio es indispensable para resolver el conflicto, y es el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o del objeto, sobre los cuales recaen las conductas delictivas, encontrando que el bien jurídico tutelado por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS,

MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS

FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS, es la protección a la Seguridad Pública en todos sus niveles, el orden público y la tranquilidad ciudadana en general. Empero, aceptando en gracia de discusión que los hechos tuvieron ocurrencia en territorio indígena, ha de reiterarse que el ámbito territorial no es el único factor que toma preponderancia al momento de dirimir un conflicto de jurisdicciones, pues como telón de fondo ha de tenerse los bienes jurídicos vulnerados, en este orden de ideas este delito, no se circunscribe a una temática netamente étnica o con arraigos culturales primarios, sino a la estabilidad del orden público, la seguridad de sus habitantes y al acatamiento de las normas por parte de todos los asociados y mal se haría en entregarle el juzgamiento de esos comportamientos a la jurisdicción especial indígena, pues ello implicaría el resquebrajamiento o parcelación del Estado mismo, dejando de lado el principio fundamental de que la República de Colombia, es Unitaria. De suerte que, las encartadas en el proceso penal presuntamente conocían y dirigían su voluntad a transgredir los valores constitucionales, por lo tanto queda evacuada de manera negativa todo asomo tendiente a afirmar que las indígenas BLANCA MALIS PISAN y ANA MARÍA CUESTAS MALIS, no entendían que su conducta era reprochable en un ámbito social genérico máxime cuando de conformidad con lo manifestado en audiencias las mismas son conocedoras de la situación de orden público, del porte de armas y que presumiblemente dirigían su actuar a colaborar en este aspecto

con la guerrilla del E.L.N, por tanto no son ajenas al destino o uso indebido que se le dan a esta clase de armas y municiones lo cual va en contra de la seguridad de los ciudadanos o se utilizan para enfrentar a la Fuerza Pública de Colombia, como únicos titulares legitimados, para contrarrestar grupos armados al margen de la Ley. Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia T-811 del 27 de agosto de 200412, consignó lo siguiente: “…En ocasión posterior la Corte volvió a pronunciarse sobre la tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundame