CSDJ - F11001010200020130233200ADJUNTA20140319122355-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de marzo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVAN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302332 00 C Registro proyecto: 11 de marzo de 2014

Aprobado según Acta N° 17, de 12 de marzo de 2014

I. ASUNTO Negada la ponencia presentada en Sala 82 de 23 de octubre de 20131, procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia - Quindío2 y el Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad3, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor JAIRO RAMOS AGUDELO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

II . ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA

1 Ponencia del Magistrado doctor Pedro Alonso Sanabria Buitrago 2 Jurisdicción Contencioso Administrativa 3 Jurisdicción Ordinaria El 25 de enero de 20134, el señor JAIRO RAMOS AGUDELO, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición incoada el 6 de junio de 2012 ante la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental del Quindío, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 1850 de 4 de agosto de 2010, modificada por la Resolución No. 1994 de 7 de septiembre de 2010. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a su favor, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 25 de enero de 20135, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, el cual, mediante auto de 13 de marzo de 2013, admitió la demanda y, ordenó la notificación de la entidad demandada6. El 6 de junio de 2013, el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, declaró la falta de jurisdicción y competencia para 4 Fls.2-7A, C.O. 5 Fl.19, Ibídem.

6 Fl.22, C.O.

conocer del proceso y ordenó su remisión a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Armenia – Reparto7, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[S]e tiene entonces que la controversia que aquí se suscita no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia del derecho al reconocimiento de la Sanción por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma. (…) - En ese orden de ideas, resulta claro para esta célula judicial de acuerdo a la jurisprudencia trasuntada, que la acción que aquí debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de las cesantías, dado que hay acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, esta (sic.) en vilo es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva. - Así pues, sin ambages puede indicarse que existe certeza sobre el derecho y la sanción por mora y por tanto, se reitera que la acción procedente es la ejecutiva (…)” El 27 de agosto de 20138, por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarto (4°) Laboral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, el cual, mediante auto de 29 de agosto de 2013, declaró su falta de jurisdicción para conocer de la presente demanda, en consecuencia, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación9, bajo las siguientes consideraciones: 7 Fls.26-29, C.O.

8 Fl.31, C.O.

9 Fls.32-33, Ibídem. “Este despacho considera, que al tratarse de una acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuya pretensión principal es la declaratoria de Nulidad de un Acto Administrativo Ficto, corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral. Así lo dispuso el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria en providencia del 17 de abril de 2013, al resolver Conflicto Negativo de Jurisdicciones suscitado ente el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, en un asunto similar al que nos ocupa en el cual el órgano colegiado consideró: (…) Ante este pronunciamiento, este despacho suscitará conflicto negativo de Jurisdicciones y ordenará la remisión del expediente ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, competente para dirimir la controversia, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 270 de 1996.”

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución y el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3° del artículo 114 de la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío y el Juzgado Cuarto (4°) Laboral del mismo Circuito Judicial. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción contencioso administrativa o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló a través de apoderado judicial, el señor JAIRO RAMOS AGUDELO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de la Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del

servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado10 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de

2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de

dicha sanción.11 11 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 12 de febrero de 2014 M.P. doctor Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. doctor Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última

hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento misma fecha; 24 de julio de 2013, expediente No. 11001010200020130118900, aprobada mediante Acta No. 057. 12 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la

integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto En el presente caso la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 1850 de 4 de agosto de 2010, modificada por la Resolución No. 1994 de 7 de septiembre de 2010. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A., los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de tal sanción y, el reconocimiento y

pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en la sentencia. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 1850 de 4 de agosto de 2010, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia - Quindío reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero equivalente a CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($115.445.296.oo), por concepto de liquidación parcial de cesantías para compra de vivienda a favor del señor JAIRO RAMOS AGUDELO (fls.8-9, C.O.). Ahora bien, dicho acto administrativo fue modificado en su artículo segundo (2°) por la Resolución No. 1994 de 7 de septiembre de 2010 (fls.10-12, C.O.) Igualmente, se aportó copia de la petición de 6 de junio de 2012 elevada por el señor JAIRO RAMOS AGUDELO ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 1071 de 2006, así como la indexación respectiva hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha obligación (fls.15-16, C.O.). Finalmente, se allegó copia al carbón del recibo de pago de 17 de marzo de 2011 del Banco BBVA, en la cual consta que el pago de cesantías, se realizó en efectivo a

favor de la señora LUISA DEL SOCORRO GIRALDO OSSA, pago imputado a la nómina de cesantías del señor JAIRO RAMOS AGUDELO del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con fecha 25 de febrero de 2011 (fl.14, C.O.). En ese orden de ideas, la demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, de donde surge con claridad que al estar frente a un acto administrativo – ficto - que negó la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la existencia de dicha sanción. En suma, como quiera que se encuentra acreditado que existe un pronunciamiento de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio del cual se niega el mismo, e igualmente, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido del acto administrativo que negó la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JAIRO RAMOS AGUDELO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío y el Juzgado Cuarto (4°) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JAIRO RAMOS AGUDELO, a través de apoderado judicial, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Cuarto (4°) Laboral del Circuito Judicial de Armenia – Quindío, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NESTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302332-00 Aprobado en Sala No. 17 del 12 de marzo de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, toda vez que dicha asignación debe estar sujeta a lo normado en el artículo 104 y 138 de Ley 1437 de 2011, que a la letra señala: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores

públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. (…) Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 21-21-34 folios y 6 Cds. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada