CSDJ - F11001010200020130235000ADJUNTA20130925173341-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., Veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201302350 00/2089C Aprobado según Acta N° 073 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentado, mediante apoderada, por la señora BEATRÍZ SOLANDY TORRES ESPINAL contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora BEATRÍZ SOLANDY TORRES ESPINAL promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 26 de marzo de 2012, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a su mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1)

día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A título de restablecimiento solicitó condenar a los demandados a que pague a su mandante la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; entre otras sanciones. - En principio la demanda correspondió Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, quien por proveído del 30 de abril de 2013, decidió inadmitir la demanda, imprimiéndole el trámite correspondiente1; empero, el citado juzgado declaró la falta de jurisdicción para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, considerando después de hacer mención a varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado y esta Corporación, que la acción que debe ejercerse no es la de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto no se discute inconformidad con la liquidación parcial de las cesantías, dado que hay 1 Fl. 32 acuerdo sobre su contenido, lo que se itera, está en vilo, es el pago de la sanción por mora, misma que debe ser reclamada a través de la acción ejecutiva; máxime cuando puede indicarse que existe certeza sobre el

derecho y la sanción por mora. (Fls. 40 a 43 del c.o.). Recibida la actuación por parte del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, el 28 de agosto de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia, bajo el argumento que “para este Despacho es claro que la pretensión del demandante no es otra diferente a la declaratoria de nulidad y el restablecimiento del derecho, toda vez que se busca la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por el cual le fue negado el reconocimiento e la sanción moratoria, y en consecuencia solicita el reconocimiento y pago de dicha sanción. Asimismo, considera este ente judicial que de haberse impetrafdo por el demandante la acción ejecutiva para el reconocimiento y pago de los intereses moratorios generados por el pago exstemporáneo de las cesantías, el conocimiento de las presentes diligencias, sin lugar a dudas, radicaría en la jurisdicción ordinaria laboral (…). Sin embargo, como se ha citado, la pretensión primera del demandante es la declaratoria de nulidad de un acto ficto, y por ende no se puede este despacho abrogarse la competencia de eliminar dicha pretensión y de contera, transformar la acción judicial que solicita el demandante, la cual es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. ” Para fundamentar mejor su decisión, en la providencia, el juzgado laboral trajo a colación la sentencia proferida el 26 de junio de 2013, al interior del proceso 2013-01070-00, cuyo Magistrado Ponente fue el doctor Henry Villarraga Oliveros (v. fls. 66 y 67)

De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderada, por la señora BEATRÍZ SOLANDY TORRES ESPINAL contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (15 de marzo de 2013), deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por la señora BEATRÍZ SOLANDY TORRES ESPINAL, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual le negó el derecho a recibir la sanción por mora prevista en la Ley

1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. A título de restablecimiento solicitó condenar a los demandados al pago de la sanción moratoria, y el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo ficto, por silencio administrativo negativo, al no haber dado la administración respuesta a la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida a la actora y la indexación respectiva hasta que canceló dicha mora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 23 y 24 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19952, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 2 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la

jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada.

Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la

petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto ficto o presunto por la acaecencia del silencio administrativo negativo, con el cual se debió haber dado respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la apoderada de la docente BEATRÍZ SOLANDY TORRES ESPINAL, a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto ficto conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda. En este sentido, no hay duda que en este caso ya la administración, al no responder en debida forma el derecho de petición elevado por la demandante, negó el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, y por ende se pretende la nulidad de ese acto administrativo ficto, luego, no se está demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad de la actora, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto, que le negó su pedimento establecida en

la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora BEATRÍZ SOLANDY TORRES ESPINAL, mediante apoderada judicial, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de la Ciudad de Medellín. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial