CSDJ - F11001010200020130240000ADJUNTA20140513215426-2014

Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., siete (07) de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201302400 00

Registro proyecto: 5 de mayo de 2014

Aprobado según Acta N° 32 de 7 de mayo de 2014

Referencia: Conflicto positivo entre la jurisdicción penal ordinaria y la militar Instancias Fiscalía 37 Especializada de la Unidad involucradas: Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal

Militar

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles Decisión: Asignar la competencia a la justicia penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones entre la Fiscalía 37

Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y la Fiscalía 92 de

Instrucción Penal Militar, respecto del proceso penal que tramita esta última contra Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Ollage Elles, integrantes del Batallón de Infantería No 42, Batalla de Bomboná, por la muerte de Sergio Andrés Guerra Suárez, ocurrida el 18 de septiembre de 2007 en Puerto Berrío, Antioquia. 1 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 18 de septiembre de 2007, en el kilómetro 83 de la vía que conduce de Puerto Berrío a Cisneros, se encontró el cadáver de un joven inhumado como N.N., que posteriormente fue identificado como Sergio Andrés Guerra Suárez1.

2. La investigación penal por estos hechos la tramita la Fiscalía 92 de Instrucción

Militar.

3. El 4 de septiembre de 2012 el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución No 1530, asignó la presente investigación a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario indicando que el caso que conoce la Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar, por el presunto homicidio de Sergio Andrés Guerra Suárez, en hechos

ocurridos en Puerto Berrío el 18 de septiembre de 2007, debería ser conocido por la justicia penal ordinaria y no por la justicia penal militar2.

4. El 5 de octubre de 2012, mediante Resolución 643, la investigación fue asignada a la Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en

Medellín3.

5. El 28 de diciembre de 2012 la Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín le envió una comunicación a la Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar solicitándole el envío del caso, por competencia4. Lo anterior, teniendo en cuenta que el caso fue asignado por el Fiscal General de la Nación a la mencionada Unidad Nacional y que existen convenios entre la Fiscalía y la jurisdicción penal militar para que ésta les entregue los casos que aquella considera que son de su competencia.

6. El 19 de febrero de 2013 la Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar respondió la anterior solicitud informándole a la Fiscalía 37 Especializada que “se 1 CD 1, minuto 7:54. 2 CD 1, minuto 2:35 3 CD 1, minuto 2:37. 4 CD 1, minuto 2:59.

2 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar

Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño

Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles abstuvo de remitir la referida investigación por considerar que la competencia para conocer de los hechos radica en la jurisdicción penal militar”5 y le indicó a la Fiscalía 37 que debería tramitar una solicitud de trabar conflicto positivo de jurisdicciones con la justicia penal militar ante el juez de control de garantías.

7. El 28 de junio de 2013 la Fiscalía 37 Especializada le solicitó al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Medellín con funciones de control de garantías la realización de una audiencia preliminar para trabar conflicto positivo de jurisdicción con la justicia penal militar6.

8. El 24 de julio de 2013 el juez coordinador del grupo de audiencias del centro de servicios judiciales y administrativos de Medellín dispuso la práctica de la audiencia solicitada, para lo cual fijó el 2 de septiembre de 20137. Igualmente, dispuso citar a las partes interesadas: la Fiscal 37 Especializada, el Mayor Wilson Figueroa Gómez y el Procurador Judicial 121, quienes fueron debidamente citados para la fecha indicada8.

9. El 2 de septiembre de 2013 el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín llevó a cabo la audiencia preliminar con la presencia de la Fiscal 37 Especializada9. El Mayor Wilson Figueroa Gómez y el Procurador Judicial 121 no asistieron10. Este último se excusó por tener otra audiencia a la misma hora11. En la audiencia, la Fiscal 37 Especializada expuso las razones fácticas y jurídicas que sustentan su solicitud de que la

competencia sea asignada a la justicia ordinaria. 10.El 2 de septiembre, al finalizar la audiencia, la Jueza Séptima Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, expresó que la competencia para resolver el presente conflicto le corresponde a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, razón por la cual remitió las diligencias a este Consejo Superior. La Fiscalía no apeló la decisión, por lo que quedó en firme12. 5 CD 1, minuto 3:22. 6 Folios 3 y 15. 7 Folio 5. 8 Folios 6 a 12. 9 Folio 14. 10 CD 1, minuto 1. 11 Folio 13. 12 CD 1, minutos 20 a 22. 3 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles

III. LA SOLICITUD DE TRABAR CONFLICTO DE COMPETENCIA El 2 de septiembre de 2013, en la audiencia preliminar de conflicto de competencias, la Fiscal 37 Especializada solicitó a la Jueza Séptima Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín que se trabe conflicto positivo de jurisdicción con la justicia penal militar. Para sustentar su solicitud, la Fiscalía 37 Especializada expuso razones jurídicas, derivadas del análisis

normativo, y razones fácticas, derivadas de su análisis de las pruebas que existen en el expediente13. Sobre las razones jurídicas, la Fiscalía 37 manifestó que el Acto Legislativo 2 de 2012 (vigente para la fecha en que se llevó a cabo la audiencia preliminar) había modificado el artículo 221 de la Constitución Política para agregarle siete incisos, pero había dejado intacto el primero, según el cual los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio serán conocidos por tribunales militares. Agregó que la reforma introdujo una lista taxativa de los delitos que no son de competencia de la justicia penal militar y que por tanto deben ser conocidos por la justicia ordinaria. Dado que las ejecuciones extrajudiciales no están definidas en el código penal, “hemos de entender” que esta conducta puede ocurrir en desarrollo del conflicto, en cuyo caso se regirá por el Derecho Internacional Humanitario, o puede ser cometida por fuera del conflicto, y en ese caso será de competencia de la justicia ordinaria. Indicó que dado que el inciso primero del artículo 221 no se ha alterado, se debe tener en cuenta la misma jurisprudencia constitucional que lo ha interpretado, es decir, las sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-1194 de 2001, C-565 de 1997 y C-533 de 2008, que han definido cuatro criterios para fijar la competencia, a saber: i) como regla general, la investigación de los delitos compete a la justicia ordinaria, ii) la justicia penal militar se aplica de manera excepcional, iii) la

excepción solo aplica cuando existe un vínculo próximo y directo entre la conducta presuntamente delictiva y el servicio y iv) las dudas sobre la relación con el servicio se deben resolver a favor de la justicia ordinaria. Concluyó esta parte de su argumentación afirmando que considera que en el caso que tramita el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, la investigación, hasta el momento no deja sino 13 Este aparte contiene una síntesis de la intervención de la Fiscal 37 Especializada en la audiencia preliminar de conflicto de competencia llevada a cabo el 2 de septiembre de 20013, CD, 1. 4 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles dudas en cuanto a la existencia de un combate, y por ello considera que la competencia es de la justicia ordinaria.

En cuanto a las razones derivadas del análisis probatorio, la Fiscalía 37 considera que no se trató de un homicidio en combate sino que “por el contrario estamos frente a una ejecución extrajudicial”, por ocho razones:

1. La misión táctica dentro de la cual se desarrolló la operación se realizó gracias a información de la comunidad, que manifestó, según la orden de operaciones, que se pretendía atacar un peaje; el más próximo de Puerto Berrío hacia

Cisneros queda en el área urbana de Cisneros, y, si eso es así, no hay razón para que, dado el sitio y dado que se trataba de bandas delincuenciales, interviniera el Ejército, pues su función constitucional es proteger la soberanía y la integridad del Estado (artículo 216), y la función de controlar las bandas delincuenciales es de la Policía Nacional (artículo 217). Vemos entonces una “injerencia no pedida y exacerbada” del Ejército, porque no le corresponde controlar a las bandas delincuenciales en un retén o cerca de él porque existe información de que se va a atacar.

2. El señor Sergio Andrés Guerra Suárez era un muchacho joven, consumidor esporádico de marihuana, que trabajaba en Medellín en un taller de mecánica.

Tres días antes de que lo mataran se había comunicado con la mamá, que vive en Puerto Berrío y le había dicho que la iba a visitar. Lo anterior demuestra que no se trataba de ningún miembro de una banda criminal, porque tiene arraigo en la comunidad y desarrolla una actividad lícita.

3. El arma encontrada al lado del cadáver de Sergio Andrés solo fue disparada dos veces, según la prueba de balística. Los miembros del Ejército mencionaron que hicieron una proclama (somos del Ejército Nacional) y como les respondieron con fuego, ellos abrieron fuego y dieron de baja a Sergio Andrés. Según la lógica y la experiencia, una persona con un revólver no se va a enfrentar a un grupo de miembros del Ejército que lo superan en personas y en fuego, pues si son del Ejército han de tener armas de largo alcance que

superan por mucho a una sola persona armada con un revólver. Si esa arma 5 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles era suya, no es claro que su comportamiento haya sido enfrentarse a un grupo del Ejército con armas largas.

4. Al cadáver de Sergio Andrés se le hizo una prueba de absorción de residuos de disparo que inicialmente dio positivo (se encontraron tres componentes químicos que indicarían que pudo haber disparado el arma). El Juez Penal Militar le preguntó al perito médico que si el hecho de que fuera mecánico podría alterar el resultado; en el dictamen complementario, el médico legista dice que cuando una persona ejerce la mecánica puede resultar positiva la prueba, lo que haría que “el resultado del primer dictamen fuera falso”.

5. Según la necropsia, la causa de la muerte fueron tres disparos de fusil en la espalda y la trayectoria del disparo fue de atrás hacia delante, lo que “de ninguna manera puede presentarse en un combate”. Esto indicaría que si hubo combate, ya estaba huyendo, y según el Derecho Internacional Humanitario, no le podían disparar. No se explica que le “hayan dado” por la espalda a no ser que realmente no hubiera habido ningún combate y que simplemente fue

un ajusticiamiento por parte de miembros del Ejército.

6. Al día siguiente de los hechos, según declaraciones que obran en el expediente del Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, tres amigos de Sergio Andrés, que iban en un bus que salía de Puerto Berrío hacia Medellín, vieron a su amigo boca abajo tirado en la carretera y no vieron ningún arma al lado.

Esta versión confirma la de la necropsia; si el cuerpo fue impactado por la espalda, lo lógico es que haya quedado boca abajo producto de la fuerza del arma. Si eso es así y no existe ningún arma, es razonable concluir que esa escena fue alterada; “no existía un revólver y lo que sucedió allí fue una ejecución extrajudicial”.

7. Existe una certificación de que Sergio Andrés no aparece reportado como integrante ni miembro de grupos al margen de la ley. Por el contrario, las declaraciones mencionadas, entre ellas la de John Campo, indican que estuvieron con él todo el día antes de que lo mataran, lo que demuestra que se trataba de una persona común y corriente.

6 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles

8. El modus operandi en estos casos, desafortunadamente, es similar en cuanto

a las víctimas. Las muertes fingidas en combate generalmente utilizan un joven como Sergio Andrés, es decir, con aspecto de consumidor de estupefacientes, joven y humilde, de manera que su muerte podría pasar desapercibida, porque no es una persona reconocida. Por las anteriores razones, la Fiscalía considera que tiene la competencia para seguir con el trámite que tiene actualmente a cargo la Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar, pues hay elementos claros que indican que no se trata de un acto relacionado con el servicio. Agregó que en la Fiscalía 37 hay cinco casos similares ocurridos en la misma zona, todos atribuidos a la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional, ocurridos en la misma vía Cisneros – Puerto Berrío. Estos cinco casos fueron remitidos bien por la propia justicia penal militar o bien por el Consejo Superior de la Judicatura luego de haber resuelto los conflictos de competencia planteados. La Fiscalía 37 le solicitó al Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín que tuviera en cuenta estos argumentos para trabar el conflicto de competencias y solicitarle al Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar que le envié el proceso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Marco normativo aplicable

Para resolver el presente conflicto positivo de jurisdicciones entre la justicia penal ordinaria y la justicia penal militar, la Sala se referirá en esta parte i) al carácter 7 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles excepcional y restrictivo de la jurisdicción penal militar y ii) a los criterios fijados por la jurisprudencia para resolver estos conflictos.

1. La jurisdicción penal militar tiene un carácter excepcional y restrictivo La jurisdicción penal militar es una excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para investigar y sancionar los delitos. Así lo estableció la Constitución en su artículo 221, al afirmar que la jurisdicción penal militar conocerá de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

La Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia el carácter excepcional de la jurisdicción militar, del cual se desprende la interpretación restrictiva de su competencia. En este sentido se ha pronunciado en varias sentencias de constitucionalidad desde 1995. Al abordar los alcances de la intervención de la Procuraduría en los procesos militares, la Corte dijo: “[L]a Constitución establece

el fuero militar como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica constitucional que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la excepción en regla”14. Posteriormente, en la sentencia C-358 de 1997, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de varias normas del Código Penal Militar de 1998 (Decreto 2550 de 1988), la Corte afirmó lo siguiente: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”.”15. En la sentencia C-878 de 2000, en que la Corte decidió sobre la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar de 1999 (ley 522 de 1999), condicionó la constitucionalidad de los artículos 2 y 3 de este código a que su contenido se 14 Corte Constitucional, Sentencia C-399 de 1995, Fundamentos jurídicos, párrafo 8. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, Examen de la Corte, párrafo 10. 8 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho

Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles interprete de manera restrictiva, para salvaguardar el carácter excepcional del fuero militar. Dijo en esta oportunidad la Corte: Dentro de este contexto, le corresponde a esta Corporación, en cumplimiento de su función de salvaguarda de la integridad y supremacía de la Constitución, y con el objeto de mantener la especialidad de la jurisdicción militar, a efectos de no desnaturalizar el carácter excepcional que el Constituyente quiso para ésta, señalar que el artículo 2 de la ley 522 de 1999 es exequible, si él se interpreta con un carácter restrictivo, en el sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio, son aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos se deriven directamente del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado (artículo 217 y 218) […] Así, cualquier relación con ésta, consecuencia de una interpretación amplia del artículo 2 acusado, no puede servir de fundamento para desconocer la competencia que, en términos generales, ostenta la justicia ordinaria16. […]

[T]al como lo manifiesta el señor Procurador en su concepto, ha de entenderse que el artículo 3 de la ley 522 de 1999, hace una relación enunciativa más no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser considerados como relacionados con el servicio, puesto que todas las

conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, deben estar excluidas del campo de competencia de la justicia penal militar. En este sentido debe interpretarse el artículo 3 de la ley 522 de 1999, pues otra interpretación, desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la Constitución17. Al pronunciarse sobre la objeción presidencial a un proyecto de ley de modificación del Código Penal, la Corte, en la sentencia C-533 de 2008, reiteró la anterior interpretación en los siguientes términos: “Como la justicia penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general, su ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva. Así, un delito tendrá relación con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el 16 Corte Constitucional, Sentencia C-878 de 2000, Consideraciones y fundamentos, párrafo 4.2.3. 17 Corte Constitucional Sentencia C-878 de 2000, Consideraciones y fundamentos, párrafo 4.4 9 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles

marco del cumplimiento de la labor, es decir, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la fuerza pública”18. El anterior recuento jurisprudencial permite observar que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre los sucesivos códigos de justicia penal militar que se han adoptado en las últimas décadas en el país, ha sostenido de manera clara, reiterada, constante e invariable que los alcances de la jurisdicción penal militar deben interpretarse de manera restrictiva, teniendo siempre en cuenta que la jurisdicción penal militar es una excepción al principio general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural en materia penal.

2. Los criterios fijados por la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia entre la justicia penal militar y la justicia penal ordinaria De conformidad con el texto del artículo 221 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que deben existir dos requisitos para que un delito pueda ser conocido por la justicia penal militar, i) uno de orden subjetivo, consistente en que el delito haya sido cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y ii) uno de orden funcional, consistente en que el delito tenga una relación clara, directa y próxima con el mismo servicio19.

El primer requisito no representa mayor problema, al verificarlo en un caso concreto, pues la prueba de la condición de miembro de la fuerza pública en servicio activo es objetiva. El segundo requisito, por el contrario, ha generado debates y controversias, que la Corte constitucional ha resuelto en su jurisprudencia. A partir del carácter excepcional y restrictivo de la jurisdicción penal militar, y con

el fin de preservar el principio del juez natural y competente, que es, a la vez, una garantía esencial del debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha fijado unos criterios para resolver los conflictos de competencia que surjan entre las jurisdicciones penales, especialmente en torno al segundo requisito previsto en el 18 Corte Constitucional, Sentencia C-533 de 2008, Consideraciones, párrafo 7.11. 19 Entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-358 de 1997, C-878 de 2000, T-1001 de 2001 y C-533 de 2008. 10 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles artículo 221 constitucional, esto es, sobre el entendimiento de la relación con el servicio.

Los criterios fijados por la Corte Constitucional al respecto son tres: i) el vínculo entre el delito y el servicio debe ser claro, próximo y directo ii) el vínculo entre el delito y el servicio se rompe cuando el delito reviste una gravedad inusitada y iii) la relación del delito con el servicio debe surgir clara y nítidamente del material probatorio, de manera que cuando exista duda, será la jurisdicción ordinaria la

competente. Estos criterios se encuentran en las sentencias mencionadas en el aparte anterior, en particular, en la Sentencia C-058 de 1997.

C. Caso concreto La Sala procede a referirse a los hechos materia de la investigación penal por la muerte de Sergio Andrés Guerra Franco. Como se indicó arriba, el 18 de septiembre de 2007, en el kilómetro 83 de la vía que conduce de Puerto Berrío a Cisneros, se encontró el cadáver de un joven inhumado como N.N., que posteriormente fue identificado como Sergio Andrés Guerra Suárez20.

Según afirmó la Fiscal 37 Especializada en la audiencia preliminar de conflicto de competencia, en la investigación que tramita la Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar hay dudas sobre la relación de la conducta delictiva investigada (homicidio agravado) con el servicio, que se derivan de la falta de certeza y de claridad probatoria sobre la existencia de un combate entre el Ejército Nacional y Sergio Andrés Guerra Suárez. Mientras que la caracterización de la muerte de Sergio Andrés como una ejecución extrajudicial se deriva de las pruebas a las que hizo referencia la Fiscal (misión táctica, orden de operaciones, prueba de balística, prueba de absorción de residuos de disparo, dictamen del médico legista, necropsia, declaraciones de los amigos de Sergio Andrés, ausencia de reporte como integrante de grupos armados ilegales), la explicación de la muerte como consecuencia de un combate, se deriva del informe de policía, según el cual hubo un presunto enfrentamiento entre miembros del Batallón de Infantería No 42 Batalla de Bomboná con bandas

20 CD 1, minuto 7:54. 11 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal militar y la jurisdicción penal ordinaria Instancias involucradas: Fiscalía 37 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín y Fiscalía 92 de Instrucción Penal Militar Magistrado Ponente: Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicación No. 110010102000201302400 00

Procesados: Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles delincuenciales que estaban atracando en el sector. Como consecuencia del enfrentamiento se dio la baja de una persona inhumada como N.N., respecto de la cual se logró establecer posteriormente que era una persona conocida que respondía al nombre de Sergio Andrés Guerra Suárez21.

La Sala observa, a partir de lo anterior, que, como lo indicó la Fiscalía 37 Especializada, en el presente caso la relación del delito con el servicio no surge de manera nítida ni clara, en la medida en que existen varias razones, derivadas del material probatorio, para dudar probatoriamente de la existencia, en el presente caso, de un combate entre el Ejército Nacional y Sergio Andrés Guerra Suárez. Adicionalmente, no puede hablarse de claridad ni de nitidez de la relación del delito con el servicio cuando existen en el expediente dos versiones de los hechos, además de las dudas sobre la explicación de la muerte como consecuencia de un combate. La Sala considera que el análisis probatorio presentado por la Fiscalía 37 Especializada demuestra de manera suficiente la existencia de dudas sobre la verificación de un combate y sobre la relación entre el servicio y el delito de

homicidio por el cual están siendo investigados Miguel Andrés Arroyave Melchor y Oscar Oyaga Elles. La duda, en este caso, como se indicó, deriva de varios medios de prueba analizados de manera individual y en conjunto. En efecto, tanto los objetivos de la misión táct