CSDJ - F11001010200020130242500ADJUNTA20130927100408-2013

Impugnación de Competencia / defensa SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de la muerte del menor indígena.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201302425 00 (8607-17) Aprobado según Acta de Sala No. 73 ASUNTO Procede la Sala a definir la competencia impugnada por el abogado CARLOS SIMÓN APARICIO LÓPEZ, en su condición de defensor de confianza del Soldado Profesional LENER DAVID MAIGUAL JAGUANDOY, a quien se investiga por el homicidio de un menor de edad indígena en hechos ocurridos el 31 de julio de 2006, en la vereda La Guayacana del Municipio de Tumaco – Nariño. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente

pronunciamiento, según declaración rendida por el Cabo Segundo NIKY ALEJANDRO MORENO MUÑOZ, ante el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Ipiales – Nariño, se tiene: Que el día 30 de julio de 2006, le informaron del ataque del cual fue objeto una Unidad Militar del Batallón Boyacá, en el “kilómetro 80” en la vereda La Guayacana del Municipio de Tumaco – Nariño, en el que resultaron dos Soldados muertos y cinco heridos, por la detonación de un cilindro bomba dentro de una casa, por tanto, “nosotros el pelotón blindado llevamos los heridos y muertos a la ciudad de Tumaco dejándolos en la morgue y en el hospital de dicha ciudad, al devolvernos nos ubicamos en el kilómetro ochenta ya que se había quedado un armamento perdido del Boyacá y tocaba recuperarlo…”. (Sic). Agregó además, que recibió la orden del Sargento JOSÉ JULIÁN HOLGUÍN HOLGUÍN, para armar un puesto adelantado de combate (PAC), 500 metros del eje vial, con 5 soldados del pelotón blindado, y estando en tal ubicación “entre 05:45 de la mañana del día siguiente y 06:00 horas se escucharon ruidos que venían hacia nosotros de varias personas, porque venían susurrando en voz baja. Al estar a eso de 30 metros ya se comenzaron a distinguir que era personas, como yo era el Comandante del PAC, dije a los soldados que no fueran a disparar porque no sabíamos quiénes eran, al hacerles la proclama, e identificarme como tropas del

grupo Cabal comenzaron a dispararnos al sentir los disparos le dije a los Soldados que reaccionaran avisé al comandante, al Sargento HOLGUIN, y disparamos también nosotros, después de diez minutos se dejaron de escuchar disparos, esperé que aclarara…hicimos un registro perimétrico del área encontrando un cuerpo con un revolver, una granada de mano, un radio ce comunicaciones dos metros, tres tacos de dinamitas, cordón detonante, ese material se llevó a la Base de Gualtal”. (Sic). (fls. 75 a 79 c. o.1). 2.- Mediante proveído del 1 de diciembre de 2009, el Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar de Ipiales – Nariño, ordenó remitir la investigación adelantada con ocasión de la muerte del menor de edad, acaecida el día 31 de julio de 2006, en la vereda La Guayacana del Municipio de Tumaco – Nariño, a conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal, a la cual consideró la competente para continuar con las actuaciones. Fundó el Juez Castrense su determinación, realizando un análisis de la jurisprudencia de esta Colegiatura y de la Corte Constitucional (Rad. 200501657 00 del 12 de octubre de 2005; C358 de 1997, respectivamente), así como en lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 522 de 1999, y en el principio “in dubio pro jurisdicción ordinaria” (Sic), pues en su consideración, las pruebas recaudadas en el sumario, principalmente la declaración rendida por

la madre del menor muerto el 31 de julio de 2006, quien advirtió “que su hijo no tenía nexos con la subversión, que el último día que lo vio fue un domingo y que se había ido para el km. 80 a visitar a unos familiares desconociendo el motivo por el cual lo mataron.” (Sic), generaban duda sobre la relación de los hechos objeto de investigación con la prestación del servicio por parte de los militares sindicados. (fls. 114 a 116 c.o. 2). 3.- Mediante memorial adiado 20 de mayo de 2013, el abogado CARLOS SIMÓN APARICIO LÓPEZ, en su condición de defensor de confianza del Soldado Profesional LENER DAVID MAIGUAL JAGUANDOY, deprecó a la Fiscalía 70 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali, devolver la actuación, por competencia, al Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar de Ipiales – Nariño. Resaltó el defensor, que la actuación de los militares, en la cual resultó muerto el menor de edad, “como consecuencia del enfrentamiento armado…estaba amparada en la Orden de Operaciones denominada “SOBERANÍA”, la cual fue expedida con todas las formalidades legales. Situación que determina con claridad que los hechos deben ser investigados y conocidos por la justicia penal militar.” (Sic). Agregó, que el Soldado Profesional LENER DAVID MAIGUAL JAGUANDOY, junto con los demás sindicados, al momento de ocurrencia de los hechos objeto de investigación, se encontraban cumpliendo órdenes del Comandante

de la Unidad Táctica de la “FUERZA DE TAREA PALMARÉS” en desarrollo de la operación militar en referencia, por tanto “los hechos sucedieron dentro del servicio militar y por causa y razón del mismo…” (Sic). (fls. 219 a 231 c.o.2). 4.- La Fiscalía 70 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali, en resolución del 10 de septiembre de 2013, resolvió remitir la actuación a ésta Colegiatura, en aras de definirse la competencia para conocer del proceso penal traído en autos. Advirtió el Ente Investigador, que la competencia para conocer de los hechos en los cuales resultó muerto el menor de edad perteneciente a la comunidad indígena AWÁ UNIPA, recaía en la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, por cuanto no era claro que la muerte del menor se presentara en el marco de un combate entre miembros de la subversión y del Ejército Nacional, en razón a las contradicciones presentadas en las versiones de los militares sindicados, pues mientras unos manifestaron haber sido atacados por un grupo de hombres y otros declararon “que solo fue una persona, son reiterativos en la hora del fatal encuentro…sin embargo no se tiene conocimiento del paradero de los otros guerrilleros que los atacaron, ni menos aun se ha establecido por qué no se inició su persecución, máxime que había mucha tropa regada por el sector al acecho pues el día anterior los habían atacado…” (Sic). Consideró igualmente contradictorias las versiones entregadas por el informante MILTON ISMAEL PRECIADO ANGULO, pues en una primera

oportunidad acusó al occiso además de ser “explosivista” de la guerrilla de las FARC, y de haber participado en el atentado realizado a la Unidad del Batallón Boyacá la noche del 30 de julio de 2006, y posteriormente manifestó no tener certeza de su participación en tal acto delictivo. Al punto resaltó la Fiscalía Especializada, “existen una serie de dudas al respecto cuando en primer lugar el comandante del operativo refiere que no tiene conocimiento que esa persona haya estado ahí en el lugar de la explosión y el informante refiera que no sabe que este haya participado en la voladura de la casa, por lo que no se tiene ninguna explicación que el Comandante Fuerza de Tarea conjunta Palmares, en su informe de resultados operacionales exprese tácitamente que el occiso hacía parte del grupo que la noche anterior del día 30 de julio de 2006 siendo las 21:00 horas activó una carga explosiva al paso de la tropa, cuando su subalterno dice lo contrario y el informante no lo corrobore solo lo presuma.” (Sic). Asimismo, refirió que el acervo probatorio arrimado al infolio, no evidenciaba nexo alguno entre el atentado con cilindro bomba sufrido por una Unidad Militar el 30 de julio de 2006, con el presunto combate del día siguiente, en el cual resultó muerto el menor indígena. Aseveró, no tener ninguna explicación la versión de los militares, según la cual “el occiso, menor de 15 años, se haya enfrentado con un revólver y una granada a una tropa bien entrenada con armamento pesado y sofisticado, pues en el informe de resultados se estipula que

un sujeto al percatarse de la presencia de la tropa abre fuego contra la patrulla mientras que los otros militares participes en la baja refiere que fueron varios los sujetos que se encontraban cuando la tropa les lanza la proclama por lo que no son concordantes al fin cuantos eran los asaltantes pues mientras el comandante refiere que era un solo sujeto, los otros dicen que eran varios.” (Sic). Llamó la atención además que de acuerdo con la Necropsia Médico Legal realizada el 31 de julio de 2006, al occiso por parte del perito forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, cuatro de los cinco disparos recibidos por el menor, los recibió por la espalda y de abajo hacia arriba, “lo que descarta un posible combate o enfrentamiento bélico.” (Sic). Finalmente indicó que además de ser contradictorias las versiones de los militares sindicados respecto del tiempo de duración del supuesto combate, pues unos señalaron que el mismo duró entre 10 y 15 minutos, otros entre 5 y 10 minutos, se advertía una situación ilógica, como lo era el hecho de haberse disparado dos de los seis cartuchos del revólver, supuestamente encontrado al menor abatido, y no haber activado la granada encontrada en su mano, en el fulgor del combate, máxime si se le consideraba por parte del Ejército Nacional como un experto “explosivista”. (fls. 292 a 306 c.o.2).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, es competente esta Sala para definir la competencia respecto de la investigación seguida por el homicidio de un menor de edad indígena en hechos ocurridos el 31 de julio de 2006, en la vereda La Guayacana del Municipio de Tumaco – Nariño. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “ 3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden

apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el

sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud

de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por

obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados NANCY ÁNGEL M., JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar

el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del

Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en

tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”.

Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

3. Objeto de la definición de competencia.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio de un menor de edad indígena, en hechos ocurridos el 31 de julio de 2006, en la vereda La Guayacana del Municipio de Tumaco – Nariño.

4. De la solución del conflicto.

En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar,

se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, de acuerdo con las actuaciones surtidas al interior del investigativo penal de marras, se tiene que los señores NIKY ALEJANDRO MORENO MUÑOZ y LENER DAVID MAIGUAL JAGUANDOY, ostentaban la calidad de Cabo Segundo y Soldado

Profesional del Ejército Nacional, respectivamente, para el momento de ocurrencia de los hechos objeto de investigación3. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley 3 A folio 318 del cuaderno original 1, obra certificación expedida por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, respecto de la calidad de miembros de las Fuerzas Militares de los sindicados, Soldado Profesional LENER DAVID MAIGUAL JAGUANDOY y Cabo Segundo NIKY ALEJANDRO MORENO MUÑOZ para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, se encuentra debidamente acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional, del Cabo Segundo NIKY ALEJANDRO MORENO MUÑOZ y el Soldado Profesional LENER DAVID MAIGUAL JAGUANDOY, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éstos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la Jurisdicción Penal

Ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." Bajo la anterior premisa, la correspon