CSDJ - F11001010200020130243200ADJUNTA20131002152433-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Aprobado según Acta No. 76 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de PopayánCauca y Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán -Cauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de la apoderada judicial por el señor ERLAN ISAAC MOSQUERA LÓPEZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO REGIONAL CAUCA Y FUIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -

FIDUPREVISORA-.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial del señor ERLAN ISAAC MOSQUERA LÓPEZ, presentó ante la Oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Popayán, el 25 de agosto de 20111, demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO REGIONAL CAUCA Y FUIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA-, con el fin que se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios: i) No. FPSM - 300 - 10581, del 9 de febrero de 2011, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, ii) No. 2011EE4952 01, del 25 de enero de 2011, proferido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora -FIDUPREVISORA-, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por 1 Folio 54, vto. c.o. República de Colombia 2 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Conflicto de Jurisdicciones no pago oportuno de la cesantía parcial que le fuera reconocida a su patrocinado mediante Resolución No. 1339 del 23 de septiembre de 2009, de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, y se le restablezca el derecho que tiene a percibir la suma de ocho millones setecientos dos mil quinientos setenta y dos pesos con veinte centavos ($8’702.572,20), (fls. 32 a 53, c.o. 1).

Aporta como pruebas; i) copia de los oficios por medio del cual les peticionó a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora -FIDUPREVISORA-, el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada con fecha de recibido del 21 y 29 de diciembre de 2010, respetivamente; ii) copia de la Resolución No. 1313 del 23 de septiembre de 2009, de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, con el cual se reconoce, liquida y ordena el pago de la cesantía parcial, iii) original del pago de la cesantía parcial autorizada; iv) copia de los actos administrativos demandados; v) original del acta de audiencia de conciliación celebrada en la Procuraduría General de la Nación, entre otros, (fls. 1 a 31, c.o.). 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán -Cauca, cuyo titular se declaró impedido con auto del 29 de agosto de 20112, el cual se fue conocido por Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán –Cauca, siéndole aceptado con auto del 13 de septiembre de 2013, (fls. 58 y vto., c.o.).

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE POPAYÁN -CAUCA

Luego de surtido una serie de trámites procesorales, por auto interlocutorio del 26 de abril de 2013, consideró el despacho que conforme lo pretendido en la demanda es que la entidad accionada reconozca y pague la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, las cuales ya habían sido reconocidas mediante acto administrativo, y que conforme con la 2 Folio 55, c.o. República de Colombia 3 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Conflicto de Jurisdicciones jurisprudencial del Consejo de Estado y del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca esta Corporación, en casos análogos se ha señalado que el cobro ejecutivo de los actos administrativos, la cual conforme a la regla especial de competencia, no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia es de la jurisdicción ordinaria laboral, decretando la nulidad de todo lo actuado dentro del asunto, (fls. 132 a 135, c.o.). El expediente fue enviado por la secretaria del despacho a los Juzgados Laborales del Circuito de Popayán, (fl. 136, c.o.), razón por la cual la Oficina Judicial de Popayán, repartió el negocio al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de PopayánCauca.

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE

POPAYÁN –CAUCA

Con auto interlocutorio No. 541 del 11 de junio de 2013, se avoco el conocimiento de la demanda y negó el mandamiento de pago3; contra el cual la parte actora interpuso recurso de apelación4, en donde entre otros solicito se declarara la falta de jurisdicción para pronunciarse sobre el fondo del asunto; recurso que fue concedido. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en auto del 30 de julio de 2013, determinó revocar el auto materia de apelación al considerar que dicha jurisdicción no es competente para conocer de la demanda y dispuso su remisión a la primera instancia. Por su parte, en proveído del 23 de agosto de 2013, el Juzgado resolvió declarar la carencia de competencia para conocer del asunto, en acatamiento a o dispuesto por su superior y con base en un pronunciamiento efectuado por esta Corporación dentro del expediente radicado No. 11001012000201201805 00, con ponencia del honorable Magistrado Henry Villarraga Oliveros, (fls. 160 y 165, c.o.). Consecuentemente, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, ordenando la remisión de las diligencias a esta Superioridad para los fines pertinentes. 3 Folios 138 a 145, c.o. 4 Folios 146 a 156, c.o. República de Colombia 4 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C

Conflicto de Jurisdicciones CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor

literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. República de Colombia 5 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Conflicto de Jurisdicciones Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán -Cauca y Juzgado Tercero Laboral del Circuito de PopayánCauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de la apoderada judicial del señor ERLAN ISAAC

MOSQUERA LÓPEZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CAUCA Y FUIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA-, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios: i) No. FPSM - 300 - 10581, del 9 de febrero de 2011, proferido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, ii) No. 2011EE4952 01, del 25 de enero de 2011, proferido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria La Previsora -FIDUPREVISORA-. Con los cuales se negó las peticiones recibidas por esas autoridades los días 21 y 29 de diciembre de 2010, respetivamente y en os cuales se había solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantía parcial, prevista en la Ley 244 de 1995, ya que fueron reconocidas al docente demandante mediante Resolución No. 1339 del 23 de septiembre de 2009, de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 32 a 53 del cuaderno original. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: República de Colombia 6 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Conflicto de Jurisdicciones “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19955, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3 La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1 Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2 Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3 Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4 Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4 Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la 5 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. República de Colombia 7 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Conflicto de Jurisdicciones sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad

del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de

reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del República de Colombia 8 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Conflicto de Jurisdicciones Consejo de Estado, determinó de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo negativo por no haberse dado respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por La apoderada de la docente Erlan Isaac Mosquera López, a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CAUCA Y FUIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA-, de donde se tiene que el actor es una empleado público, las autoridades a las cuales se les hizo la petición son entidades sometidas al derecho público y los oficios sobre los cuales recae la solicitud de nulidad son actos administrativos de acuerdo al derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, dispone: “ARTÍCULO 134 B. Adicionado por el art. 42, Ley 446 de 1998 Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, cuando se trate de controversias que se originen en una relación laboral legal y reglamentaria o cuando se controviertan actos administrativos de carácter laboral expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los actos referentes a la declaración de nulidad de empresa y a la calificación de huelga, cuya competencia corresponde al Consejo de Estado en única instancia.” República de Colombia 9

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C Conflicto de Jurisdicciones En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria Laboral, en el sentido de asignar al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁNCAUCA, el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de la apoderada judicial del señor ERLAN ISAAC MOSQUERA LÓPEZ en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CAUCA Y FUIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA-, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYÁN -CAUCA, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia 10 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302432 00 / 2092 C

Conflicto de Jurisdicciones

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial