CSDJ - F11001010200020130243501ADJUNTA20140116160055-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Diecinueve de diciembre de dos mil trece.

Proyecto registrado: Dieciséis de diciembre de dos mil trece.

Aprobado según Acta de Sala No. 097 de la fecha

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Radicado 110010102000201302435 01 ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra el fallo del 15 de octubre de 20131, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, concedió el amparo deprecado a través de apoderado por la señora Norma Amaya Castiblanco contra la Sociedad Attica Diseño Ltda. HECHOS 1 Folio 70 y ss C. O 2Magistrada Ponente Rafael Vélez Fernández, en Sala con el Magistrado Álvaro León Obando Moncayo Expresó la accionante que “ingresó a laborar al servicio de la empresa ATTICA DISEÑO LTDA, a partir del cuarto (sic) (4) día del mes de abril del año dos mil doce (2012), mediante un contrato de prestación de servicios, con duración de un (1) año con prorrogas (sic) automáticas en forma continua, (sic) con un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:30 am a 6:00 pm, remunerada y subordinada al servicio de la accionada.” El día 12 de abril de 2013, la actora se practicó una prueba de embarazo la

cual arrojó como resultado positivo, en la que igualmente le fue informado que aproximadamente tenía 5 semanas de gestación, situación notificada el día 15 siguiente a la señora María Víctoria Rodríguez Sandoval, quien era su jefe directa, y se negó recibir la comunicación presentada por escrito en dicho sentido debiendo en consecuencia, a tener que comunicar su estadio de manera verbal. “... El día 17 de abril de 2013, la accionante nuevamente se dirigió a la señora Rodríguez Sandoval, para notificarle por escrito su estado de gravidez, quien la recibió con la comunicación de que daba por terminado su contrato laboral, como consecuencia de su estado de embarazo y, sin importarle la prórroga que automáticamente se produjo en dicho contrato y mucho menos que existiera o no justa causa para el despido. … Como la accionante no pudo notificar en debida forma a su empleador acerca de su estado de gravidez, para dejar constancia de su correcto proceder y del indebido actuar de la accionada, mediante correo electrónico de fecha 18 de abril de 2013, dirigido a la multicitada señora Rodríguez Sandoval, dejó constancia de su estadio anexando certificado médico…” Agregó que el 30 de abril de 2013, la actora recibió un correo electrónico, en el que se le puso de presente la posibilidad de continuar con la empresa accionada, empero bajo condiciones salariales “pírricas”. Expresó que la terminación del contrato de trabajo, le ocasionó a la señora Amaya Castiblanco un perjuicio irremediable debido a su estado de gravidez, pues no se tuvo en cuenta el principio constitucional de la estabilidad

reforzada, protección a la maternidad y a los derechos del que está por nacer. Relacionó los gastos que según su dicho, debe solventar la señora Amaya Castiblanco mensualmente, sin contar con un salario para ello, pues es madre cabeza de hogar y tiene un hijo de 4 años de edad. Como sustento de lo anterior, relacionó jurisprudencia de la Corte Constitucional, referente a la forma de notificación al empleador del estado de embarazo de la trabajadora. Conforme a lo anterior, considera, están siendo vulnerados los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la protección integral de la familia, dignidad y protección de la mujer, protección reforzada a la maternidad y los derechos del que está por nacer, protección de la niñez, seguridad social, primacía de la realidad sobre las formas, protección del mínimo vital y móvil, por lo que solicitó declarar la ineficacia del despido de la señora Amaya Castiblanco, que se reinstale al cargo habitual y pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que se haga el reintegro efectivo, junto con los demás derechos a que laboralmente haya lugar. ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La acción de tutela de autos, fue presentada inicialmente ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual correspondió por reparto al Magistrado Henry Villarraga Oliveros, quien a través de auto del 20 de septiembre de 2013, ordenó su remisión a la Sala a quo.3 Una vez allegada al Seccional de Instancia, el 1° de octubre de 2013 se

avocó el conocimiento del presente amparo tutelar,4 ordenando paralelamente la notificación de la accionada y disponiendo la práctica de pruebas. La señora Omaira Sandoval Rodríguez, en su condición de representante legal de Attica Diseño Ltda, informó que la accionante efectivamente prestó sus servicios profesionales a su representada a través de contrato de prestación de servicios que culminó en el año 2012, sin embargo, el 10 de abril de la misma anualidad se suscribió uno nuevo para brindar asesoría financiera, tributaria y de administración de la sociedad mencionada. “En virtud del contrato de asesoría último la señora contadora Amaya Castiblanco debía cumplir unas labores especificas (sic) propias de dicho acuerdo y que en manera alguna fueron desarrolladas, razón por la cual, se vio la necesidad de culminar con el vínculo en la medida que no se requería de su asesoría. Sumado a lo anterior ATTICA ha tenido conocimiento del impedimento legal que tenía la excontratista en donde se le imposibilitaba prestar cualquier tipo 3 Folio 19 a 23 C. O 4 Folio 29 C. O de asesoría o similar a nuestra empresa, debido a que en el año inmediatamente anterior al contrato de asesoría, había sido la REVISORA FISCAL, como lo prevé claramente la ley 43 de 1990 en su título 2 art. 48 que reglamenta la profesión del contador público.” Resaltó que el vínculo contractual con la accionante es de naturaleza civil y no laboral, pues la actora mantiene otros tipos de contratos con diferentes

entidades. Aunado a lo anterior, puso de presente la existencia de un proceso laboral por los mismos hechos el cual cursa en el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá con radicado 553-2013, y en consecuencia, la señora Amaya Castiblanco cuenta con otros mecanismos de defensa y que en la actualidad ya están activados. Resaltó la inexistencia de conocimiento del estado de embarazo de la accionante al momento de dar por terminado el contrato, pues así consta en la carta de finalización del mismo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de octubre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y en la misma se resolvió “TUTELAR EL DERECHO AL MÍNIMO VITAL de la actora, su menor hijo y del bebé en gestación ordenando a la SOCIEDAD ATTICA DISEÑO LTDA. que (sic) en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de esta decisión, den continuidad al contrato suscrito con la señora NORMA AMAYA CASTIBLANCO, quien, en contraprestación deberá realizar las funciones que en virtud del mismo le habían sido asignadas. Que a partir de la reinstalación de la precitada, se entenderá originada la obligación de cancelar los emolumentos derivados del contrato, protección que se brindará de manera transitoria mientras la jurisdicción laboral (sic) resuelve la demanda formulada por la señora AMAYA CASTIBLANCO.” De igual manera negó la protección tendiente a ordenar la cancelación de salarios dejados se percibir desde el momento del despido, por cuanto ello

deberá ser resuelto por las autoridades ordinarias. Lo anterior con fundamento en que en virtud de lo establecido en la cláusula segunda, referente al plazo del contrato suscrito entre la parte actora y la accionada, así como su prórroga, “para esta autoridad Constitucional el escenario es que una mujer embarazada que por ende goza de protección especial, fue despojada del sistema de vinculación contractual del cual devengaba su congrua subsistencia, el de un menor y de un nasciturus, cuando la redacción del contrato que se tuvo a la vista propendía por la renovación del mismo, presupuestos todos que obligan a señalar la afectación de sus garantías fundamentales, y por ende la necesidad de emitir orden de amparo en su favor. Independientemente de que el contrato sea de naturaleza civil o laboral, lo cierto es que la cláusula en comento contenía un beneficio para la trabajadora, en este caso, en estado de gestación, que no puede ser desconocido por esta autoridad constitucional. Así resulta indistinto si la petente, se insiste, informó o no de su estado de gravidez, tópico en el que se ha reconocido la protección reforzada a la trabajadora embarazada, pues el tema en este caso no es si se está o no en presencia de un vínculo laboral, sino que se está en presencia de una contratación que permitía el sustento de la actora y de su grupo familiar, culminado de manera abrupta, no obstante su condición de gestante, y cuando los términos del mismo contrato la colocan en condición de reclamar su continuidad.” IMPUGNACIÓN El apoderado5 de la accionante presentó escrito en el cual señaló impugnar

parcialmente la providencia de primera instancia, expresando que “me reservo el derecho de darle alcance a esta impugnación, ante el H. Magistrado que asuma el estudio del caso en la segunda instancia.” Mediante auto del 23 de octubre de 2013, fue concedida la impugnación6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El asunto de la referencia, el 25 de octubre de 2013 correspondió al doctor Henry Villarraga Oliveros, empero conforme lo decidido en Sala extraordinaria N° 087 del 12 de noviembre del mismo año, la presente acción de tutela correspondió por asignación a quien funge como ponente, de acuerdo al acta del 18 de noviembre siguiente. De otro lado, el apoderado judicial de la accionante el 13 de noviembre de 2013, allegó escrito a esta superioridad, mediante el cual señaló dar alcance a la impugnación contra la decisión de primera instancia, la cual va dirigida a 5 Doctor Otto Fernando Rosero Mahecha. 6 Folio 95 C. O. que se complemente la protección dispuesta, en el sentido que se otorgue la remuneración por el tiempo que su representada estuvo cesante, aunado a que se ordene a la accionada a que afilie de manera inmediata a la señora Amaya Castiblanco a la seguridad social integral por el valor real de lo que devenga. A través de memorial, nuevamente el apoderado de la señora Amaya Castiblanco, el 3 de diciembre de 2013, adjuntó pruebas a efecto sean tenidas en cuenta en el presente trámite, por cuanto la madre gestante se encuentra en estado de salud riesgoso razón por la cual solicitó asignación

expedita de nuevo Magistrado Sustanciador, situación reiterada en memorial recibido el 5 de diciembre de este mismo año. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Igualmente, por ser su Superior Jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver sobre la pretensión tutelar invocada a través de apoderado por la ciudadana Norma Amaya Castiblanco, quien impugnó parcialmente la providencia emitida por la Sala a quo, y en escritos allegados a esta Superioridad, enfatizó que el motivo de su inconformidad está relacionado con que le sean cancelados los emolumentos de carácter laboral dejados de percibir durante el tiempo que ella estuvo cesante. Ahora bien, como quedó reseñado en precedencia, la providencia impugnada negó el amparo referente a ordenar a la accionada a cancelar los emolumentos que la actora considera dejó de percibir durante el lapso en que

estuvo cesante, y ello fue el motivo de inconformidad y sustento de la impugnación a resolver. De entrada advierte esta Colegiatura que procederá a confirmar la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por cuanto como efectivamente lo señaló la Sala de instancia, no obstante la accionante alegar la existencia de un vínculo de naturaleza contractual y la accionada por el contrario señalar que el mismo es netamente civil, para lo cual cada una adjuntó piezas procesales en aras de soportar lo esgrimido por ellas, esta Sala, que en el presente asunto funge como Juez Constitucional no puede adentrarse a resolver una controversia relacionada con la pretensión declaratoria de un contrato realidad, pues ello obedece a un debate probatorio que debe ser resuelto ante la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, y en virtud a que los emolumentos de carácter “laboral” pretendidos con la impugnación objeto de estudio, se desprenden necesariamente de la existencia de un vínculo de esta naturaleza, a través de este mecanismo subsidiario no puede entrar a reconocerse el mismo, pues de hacerlo, se estaría usurpando la competencia radicada en la jurisdicción referenciada, conforme lo señala el numeral 2° del artículo 2° del

Código Procesal del Trabajo: “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social

conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente

en el contrato de trabajo.” De esta forma, la decisión emitida por la Sala a quo y que efectivamente como se anunció será confirmada por esta Colegiatura, amparó el derecho al mínimo vital y móvil de la actora, su hijo menor y del bebé que está por nacer, pues no se desconoció su estado de especial protección, sin que con ello se esté dando por sentado la existencia de una relación de carácter laboral, pues ello incluso es objeto siendo de la Litis que conoce el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, aunado a que en escrito allegado por la accionada con posterioridad a la decisión objeto de impugnación informa que remitió correo electrónico a la señora Norma Amaya Castiblanco, en el cual le solicitan se acerque a las oficinas de Attica Ltda, a efecto de reiniciar la labor de consultoría que venía desempeñando. Ahora bien, tampoco puede predicarse la vulneración al derecho a la salud, por cuanto, tal como fue reconocido en los escritos allegados a esta Colegiatura, la accionante efectivamente está siendo atendida, a tal punto que ha sido incapacitada en varias ocasiones, por lo tanto, la pretensión relacionada con el monto de la cotización, ha de resolverse al interior del proceso ordinario laboral. En consecuencia, se le recalca al apoderado de la actora, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, para obtener el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial. Del Derecho a la Igualdad. Por último, es necesario indicar que la actora considera que el ente accionado vulneró su derecho a la igualdad. Sobre el

tema se debe señalar lo siguiente. El derecho a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, es fundamental y consiste en que toda persona debe gozar de un mismo trato y protección por parte de las autoridades, así como a tener los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que pueda existir discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Dicha prerrogativa se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la diferencia de trato respecto de las que presenten características diferentes7. El operador judicial debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y en consecuencia, dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. Así, el Juez Constitucional puede dar un trato distinto a personas que, respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales. Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma 7 Sobre el tema de la igualdad pueden consultar las sentencias T-597 del 15 de diciembre de 1993, C461 del 12 de octubre de 1995, C-230 del 13 de mayo de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique8. Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples

oportunidades manifestando que: “El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes”9. “Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática (…)”10. Teniendo en cuenta lo anterior, y revisando los elementos de juicio obrantes en el expediente, se advierte que la accionante no allegó elemento alguno que permita deducir específicamente, que se le está dando un trato discriminatorio frente a otra persona que se encuentre en iguales condiciones. Por tal razón se denegará el amparo también por este aspecto. En consecuencia, conforme se expuso, no es factible acceder a las pretensiones esbozadas por el impugnante, pues ello debe ser dirimido ante el 8 Sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

9 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-526 del 18 de septiembre de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). 10 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221 del 29 de mayo de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Juez competente, ya que previo a su reconocimiento, debe declararse la existencia de un contrato de naturaleza laboral, como se ha esgrimido. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR EL FALLO IMPUGNADO EN EL SIGUIENTE SENTIDO: PRIMERO.- CONFIRMAR la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual resolvió amparar “EL DERECHO AL MÍNIMO VITAL de la actora, su menor hijo y del bebé en gestación ordenando a la SOCIEDAD ATTICA DISEÑO LTDA., que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de esta decisión, den continuidad al contrato suscrito con la señora NORMA AMAYA CASTIBLANCO, quien, en contraprestación deberá realizar las funciones que en virtud del mismo le habían sido asignadas.” Y negó la protección tendiente a ordenar la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido, conforme a las razones expuestas en la presente providencia. SEGUNDO.- NEGAR el amparo invocado a través de apoderado por la

señora Norma Amaya Castiblanco respecto de la presunta vulneración al derecho de igualdad, de acuerdo con los argumentos expuestos en el presente pronunciamiento. TERCERO. Comuníquese a las partes en los términos de los artículos 16 del Decreto Ley en cita y 5° del Reglamento 306 de 1992. CUARTO.- En la oportunidad legal remítase el expediente la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada Ponente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial