CSDJ - F11001010200020130244100ADJUNTA20131003130259-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201302441 00

Registro: 30-9-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Dos (02) de octubre de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 076 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca y el Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada a través de apoderado, por la señora OFIR

ORDONEZ MOLANO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la señora OFIR ORDONEZ MOLANO, a través de apoderado judicial, demandó a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES 1 Folios 1 a 14 C.O DEL MAGISTERIO, para que a través de sentencia, se declare la nulidad de los actos administrativos Nros. FPSM 3970 del 28 de septiembre de 2012, y FPSM 4873 del 16 de noviembre del mismo año, a través de los cuales se negó el

reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías definitivas, a que tiene derecho, las cuales le habían sido reconocidas mediante la resolución2 Nro. 67 del 21 de enero de 2011, y que de no darse la nulidad de dichos actos, se declare que por parte la Secretaría de Educación del Cauca, quien actúa en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Cauca - ha ocurrido el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo y en consecuencia se declare la nulidad del acto ficto presunto. Que se declare también que la señora OFIR ORDONEZ MOLANO tiene derecho al reconocimiento y pago de lo equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago, de que trata el artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1076 de 2006. Señaló además el accionante en el escrito de la demanda que en dicha resolución le fueron reconocidas las cesantías por valor de dieciocho millones doscientos sesenta y siete mil trescientos sesenta pesos ($ 18.267.360 M/C) y que éstas le fueron canceladas el 15 de septiembre de 2011, por intermedio de BBVA3. TRÁMITE PROCESAL 1.- Por reparto4 correspondió al Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca, el cual mediante auto5 de fecha 26 de abril de 2013 declaró la falta de 2 Folios 3 y 4 C.O

3 Folio 12 C.O 4 Folio 32 C.O 5 Folios 33 a 37 C.O jurisdicción y competencia para conocer del presente proceso, y ordenó su envío a la jurisdicción ordinaria laboral, argumentando lo siguiente: - Se tiene en este caso, que la controversia aquí no versa sobre la inconformidad en el monto de la liquidación de la cesantía y mucho menos en la inexistencia del derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por mora y/o inconformidad en la liquidación de la misma. - Cuando se presente discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse a esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. - En evento que exista una resolución en firme que reconozca la cesantía de forma parcial o definitiva y el no pago o la cancelación de dicha prestación por fuera del termino establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, la sanción moratoria aplica automáticamente, es decir, se hace exigible por el ministerio de la ley y por tanto su cobro podrá hacerse por vía ejecutiva en la jurisdicción ordinaria laboral. - Es de recalcar que el artículo 2 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 2 de la ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción ordinaria laboral para que ejecute las obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

• En esta oportunidad, la parte demandante manifiesta que solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, petición que fue resuelta mediante resolución Nro. 67 del 21 de enero de 2011, situación fáctica que nos lleva a concluir que la acción procedente para efectuar el cobro de la sanción moratoria reclamada en este litigio es la acción ejecutiva y no la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.- Por reparto6 del 6 de mayo de 2013, las presentes diligencias se asignaron al Juzgado 3º Laboral del Circuito de Popayán, Cauca, el cual mediante auto7 del 22 de mayo hogaño, avocó el conocimiento del asunto, negó el mandamiento de pago solicitado por la actora, dispuso el archivo del mismo y reconoció personería jurídica al abogado ALBIO ORLANDO BAUTISTA MANRIQUE para actuar a favor de la demandante en el proceso, advirtiendo además: - Que en síntesis, no se puede concebir un título ejecutivo que no emane de su deudor o de su causante o sentencia de condena proferida por un juez de cualquier jurisdicción u otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, como tampoco puede afirmarse que la constancia de consignación de las cesantías en una entidad financiera o constancia del pago tardío de las mismas pueden catalogarse como acto administrativo o como la voluntad inequívoca de la administración del reconocimiento de la sanción moratoria, desde luego que ello da pie para que el interesado acuda a la administración con el objeto de exigirle el pago de la sanción moratoria, pero jamás podrá predicarse que puede haber ejecución sin el reconcomiendo del deudor, en este

caso, consentimiento que debe expresarse a través de un acto administrativo que es la forma como los entes administrativos se expresan. - Entonces, en los eventos de sanción moratoria derivada de la aplicación de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 esta Sala cambia de precedente, señalando que el título ejecutivo complejo en estos casos debe estar conformado por la resolución que reconoce el derecho de la cesantía, el escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generado por la tardanza en el pago de la cesantía y el acto administrativo que reconozca la obligación por sanción moratoria a cargo de la administración. - En consecuencia, dicho despacho niega el mandamiento ejecutivo solicitado porque el título aportado no reúne los requisitos de un título ejecutivo. 6 Folio 40 C.O 7 Folios 42 a 48 C.O 3.- Apelado el auto anterior por la parte demandante, el juzgado del conocimiento en providencia8 del 23 de agosto del presente año, señaló que en pronunciamiento9 del Tribunal Superior de Popayán de fecha 31 de julio de 2013, el apelante debe estarse a lo resuelto, y propuso el conflicto negativo de competencia, considerando que: - De acuerdo con lo expuesto, lo que se persigue con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es que le sea reconocido el derecho al pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías, para luego, si eventualmente la decisión le es favorable y la administración insiste en desatender el pago de esos conceptos, entrar a reclamar ejecutivamente su pago, teniendo como título ejecutivo la sentencia proferida por el Juez Administrativo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre distintas jurisdicciones constituidas por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca y el Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad. Problema jurídico El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada a través de apoderado, por la señora OFIR ORDONEZ MOLANO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, si la competencia debe ser 8 Folios 54 al 59 C.O 9 Folios 8 al 12 Libro anexo atribuida a los Jueces Administrativos o por el contrario, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden los trabajadores particulares y los servidores públicos que laboran para el Estado. En Colombia, la Ley 6ª de 194510, creó ese beneficio para los trabajadores estatales. Ahora bien, fue con ocasión a la Ley 244 de 1995, que se reguló la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a los servidores públicos. Y los fines de esa sanción pecuniaria para la Administración, quedaron claramente

especificados en el proyecto de ley11 que la antecedió, en los siguientes términos: “…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”12. 10 En esa misma línea lo hizo el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, 11 Cita de la Sentencia del 27 de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente

76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. 12Gaceta del Congreso año IVN°. 225 del 5 de agosto de 1995 Y el Consejo de Estado, frente a los fines que persigue la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías impuesta por el Legislador, aseguró: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. 13 Es entonces en razón de lo anterior que el artículo 2º de la ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto

en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En este orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para 13 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Y por último, regular en gran medida la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contario a este principio incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Finalmente, el reclamo judicial del pago de la sanción moratoria en contra de las entidades estatales, es una figura que cuenta con todo el respaldo legal y

jurisprudencial, como quedó visto, y por lo tanto, se está en presencia de una controversia procesal que encuadrará en un proceso contencioso administrativo o ejecutivo, según el tipo de pretensiones que contenga la demanda, del modo en que se pasa a explicar. Las acciones judiciales para encauzar el reclamo de la sanción moratoria. Ahora bien, en lo que respecta a la controversia jurídica que subyace al conflicto de competencias que se presta la Sala a resolver, es preciso remitirse a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos en los que se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas.14 Recuerda la Sala, que el reclamo de dicha sanción bien puede elevarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción civil, en su especialidad 14Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013; Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha; Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300271 00

del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha; Rad: Nro. 110010102000201300934 00 del 14 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 044 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301070 00 del 26 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 048 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300592 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300320 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301159 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300786 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301111 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301189 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha. laboral, a condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario o se pretenda la ejecución directa de la entidad sobre la base de la constitución de un título ejecutivo complejo en los

términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social15. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria, constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Así las cosas, resultando idóneas ambas vías procesales para lograr el pago de la sanción, la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. Caso concreto Lo constituye la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO 15 “ARTICULO 100. PROCEDENCIA DE LA EJECUCION. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte

interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de que trata este Capítulo, ajustándose en lo posible a la forma prescrita en los artículos 987 y siguientes del Código Judicial, según sea el caso.” NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de apoderado judicial, por la señora OFIR ORDONEZ MOLANO, quien pretende se declare la nulidad de los actos administrativos Nros. FPSM 3970 del 28 de septiembre de 2012, y FPSM 4873 del 16 de noviembre del mismo año, mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías definitivas, a que tiene derecho, y que le habían sido reconocidas mediante la resolución16 Nro. 67 del 21 de enero de 2011; y que de no declararse la nulidad de dichos actos, se declare que por parte de la Secretaría de Educación del Cauca, quien actúa en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Cauca - ha ocurrido el fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo y en consecuencia se declare la nulidad del acto ficto presunto. Ahora bien, en consideración a la fecha de interposición de la demanda (19 de abril de 2013), lo primero que habrá de resaltarse es que la misma fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, lo que de suyo implica que sea ésta la normatividad aplicable al caso concreto, a la luz de lo previsto en dicha normatividad, de acuerdo con la determinación de la Ley procesal y sustancial en el tiempo en razón a las disposiciones contenidas en la Ley 153 del 15 de agosto de

1887, concretamente lo preceptuado en su artículo 38, y lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” Precisado lo anterior, teniendo en cuenta el problema jurídico planteado precedentemente, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar 16 Folios 3 y 4 C.O Justicia es aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo con los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Asimismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. En tal orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pretendido por el demandante es la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías que ha solicitado a la demandada, lo cual supone una controversia sobre la existencia de dicho derecho, la competencia para decidir el asunto recae en la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme lo previsto en los artículos 104 y 138 de la ley 1437 de 2011:

“Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Esto así, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para el efecto: i) Un pronunciamiento expreso de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención

manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la solicitud. Sin más consideraciones, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto debe ser adscrita a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, representada en el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca y el Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados. Segundo.- Remítase el presente proceso a conocimiento del Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Popayán, Cauca y copia de la presente providencia al Juzgado 3º Laboral del Circuito de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL