CSDJ - F11001010200020130244400ADJUNTA20131003142258-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado: 110010102000201302444 00

Registro: 30-9-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. Dos (02) de octubre de dos mil trece (2013) Aprobada en Sala Según Acta No. 076 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre los Juzgados 7º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, y 1º Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada a través de apoderado, por el señor

MAXIMILIANO PÉREZ RAPALINO contra a LA NACION – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A.

ANTECEDENTES Ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el señor MAXIMILIANO PÉREZ RAPALINO, a través de apoderado judicial, demandó a LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A., para que a través de sentencia, se declare 1 Folios 3 al 11 C.O la nulidad del acto ficto o presunto con motivo de la no respuesta a solicitud

radicada el 17 de noviembre de 2010, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías definitivas, las cuales le habían sido reconocidas mediante la resolución2 Nro. 3351 del 1 de octubre de 2009, y se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. S-2010-132381 del 1 de octubre hogaño, expedido por la oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en el que le informan que su solicitud fue remitida a la Fiduciaria la Previsora S.A. Además solicita el actor en su escrito de demanda, que se condene a las demandadas entidades a cancelar a su favor la suma de veintidós millones quinientos once mil ochocientos cinco pesos con treinta centavos ($ 22.511.805.30 M/C), correspondiente a los días de mora, desde cuando se hizo exigible la obligación, siendo el salario diario del accionante de ciento un mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos con veinte centavos (101.644.20 M/C) por concepto de la sanción moratoria que trata el parágrafo del artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1071 de 2006, artículo 5º Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. TRÁMITE PROCESAL 1.- Por reparto la demanda le correspondió al Juzgado 25º Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual mediante auto3 del 23 de marzo de 2012, la admitió, ordenando en el mismo las notificaciones y procedimientos de rigor, así como el

reconocimiento de personería jurídica al doctor PORFIRIO RIVEROS GUTIERREZ para actuar en el proceso. 2.- El Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá, en virtud de la redistribución de procesos ordenada por razón de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal contencioso administrativo, allega las diligencias al Juzgado 7º 2 Folios 3 y 4 C.O 3 Folios 39 A 40 C.O Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de dicha ciudad, el cual en providencia4 del 3 de septiembre de 2012, declara la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y competencia, argumentando lo siguiente: - El Concejo de Estado en sentencia de unificación ha dicho que solo cuando existe discusión o controversia frente al acto que reconoce las cesantías o la sanción moratoria, por estar inconforme con su contenido, es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y, por su parte, cuando lo que se pretende es el pago de la sanción moratoria, el acto de reconocimiento de cesantías, junto con la prueba de que no se han pagado o se pagaron tardíamente, constituye título ejecutivo, caso en el cual debe acudirse ante la jurisdicción ordinaria mediante la acción ejecutiva para reclamar el pago de esa sanción por mora, en donde el título ejecutivo sería complejo. - En este caso, existe la resolución por la cual se reconoció la cesantía parcial al demandante, la cual junto con la prueba de su pago tardío, reconocido por la misma accionada, constituyen el título ejecutivo complejo. - Así las cosas, en el numeral 7º del artículo 134 B del CCA solo otorga la

competencia a los Jueces Administrativos para conocer procesos ejecutivos derivados de las condenas impuestas por esta jurisdicción; mientras que el numeral 5º del artículo 2 de la ley 712 de 2001, estableció la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral para conocer los procesos ejecutivos emanados de obligaciones surgidas en la relación de trabajo, no asignados a otras autoridades. - Corolario a lo expuesto, dado que la acción procedente para reclamar lo pretendido es la ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria laboral, se configuran en el presente asunto las causales de nulidad de los numerales 1º y 2º del artículo 140 del CPC, aplicable por remisión expresa dela artículo 165 del CCA. 4 Folios 46 a 52C.O 3.- Enviadas las diligencias, se asignaron al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá, el cual en auto5 de fecha 17 de mayo de 2013 declaró carecer de competencia para conocer del presente asunto ordenando su envío a los Juzgados Administrativos de Bogotá para su conocimiento, argumentando lo siguiente: - De las demandas incoadas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en el artículo 85 del CCA, conoce la jurisdicción administrativa con sujeción a las reglas establecidas para el efecto en dicho estatuto, siempre y cuando concurran los presupuestos procesales de la acción y su contenido corresponda ciertamente al objeto y finalidad de la misma, esto es, dirigida a invalidar un acto de la administración presuntamente ilegal que haya lesionado lo desconocido un derecho subjetivo amparado por una norma jurídica, así como lograr el

restablecimiento del derecho conculcado con ese acto o la reparación del daño, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, según se sigue de la referida norma que la establece, en concordancia con los artículos 135, 136 y 170 ibídem. 5 Folios 58 a 59 C.O 4.- En auto6 del 26 de agosto de 2013, el Juzgado 7º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, al cual correspondió nuevamente el conocimiento, trabó el conflicto negativo de jurisdicción, al tiempo que dispuso el envío del expediente a esta Superioridad para que dirima acerca de la autoridad competente para continuar con el adelantamiento del mismo, sustentando dicha aseveración así: - Advierte este despacho que cuando se declara la falta de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de un asunto y se dispone como consecuencia remitir las diligencias para que las conozca la jurisdicción ordinaria laboral, lo pertinente, cuando ésta última jurisdicción tampoco considere ser competente, es que proponga el respectivo conflicto negativo de jurisdicción ante el Consejo Superior de la Judicatura, para que se éste el que lo dirima. Sin embargo el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá, en lugar de proponer el correspondiente conflicto, ordenó la devolución de las diligencias a la jurisdicción de lo contenciosos administrativo. - Así las cosas, dicho juzgado laboral propone el conflicto negativo de jurisdicción ante ésta Colegiatura, pues éste Juzgado ya había declarado su falta de competencia en

auto del 3 de septiembre de 2012. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es competente esta Corporación, al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 112 de la ley 270 de 1996, para dirimir el conflicto en cita, por cuanto el mismo se ha suscitado entre los Juzgados 7º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y 1º Laboral del Circuito de la misma ciudad. 6 Folios 68 al 71 C.O Problema jurídico El problema jurídico en esta oportunidad, será determinar si en atención a la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada a través de apoderado, por el señor MAXIMILIANO PÉREZ RAPALINO contra LA NACION –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A.

La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos. La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden los trabajadores particulares y los servidores públicos que laboran para el Estado. En Colombia, la Ley 6ª de 19457, creó ese beneficio para los trabajadores estatales. Ahora bien, fue con ocasión a la Ley 244 de 1995, que se reguló la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a los servidores públicos. Y los fines de esa sanción pecuniaria para la Administración, quedaron claramente especificados en el proyecto de ley8 que la antecedió, en los siguientes términos:

“…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han 7 En esa misma línea lo hizo el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, 8 Cita de la Sentencia del 27 de marzo de 2007, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la

institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”9. Y el Consejo de Estado, frente a los fines que persigue la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías impuesta por el Legislador, aseguró: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”. 10 Es entonces en razón de lo anterior que el artículo 2º de la ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, dispuso: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

En este orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por 9Gaceta del Congreso año IVN°. 225 del 5 de agosto de 1995 10 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, expediente 7600123-31-000-2000-02513-01 (IJ), C.P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii) Y por último, regular en gran medida la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contario a este principio incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. Finalmente, el reclamo judicial del pago de la sanción moratoria en contra de las entidades estatales, es una figura que cuenta con todo el respaldo legal y jurisprudencial, como quedó visto, y por lo tanto, se está en presencia de una

controversia procesal que encuadrará en un proceso contencioso administrativo o ejecutivo, según el tipo de pretensiones que contenga la demanda, del modo en que se pasa a explicar. Las acciones judiciales para encauzar el reclamo de la sanción moratoria. Ahora bien, en lo que respecta a la controversia jurídica que subyace al conflicto de competencias que se presta la Sala a resolver, es preciso remitirse a la pacífica y consistente línea jurisprudencial constituida a partir de múltiples pronunciamientos en los que se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas.11 11Pronunciamientos dentro de los Radicados Nro. 110010102000201300836 00 aprobado en Sala Nro. 035 del 16 de mayo de 2013; Rad: Nro. 110010102000201300850 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 035 de la misma fecha; Rad Nro. 110010102000201300651 00 del 08 de mayo de 2013, Sala Nro. 033 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300271 00 del 16 de mayo de 2013, aprobado en Sala Nro. 35 de la misma fecha; Rad: Nro. 110010102000201300934 00 del 14 de junio de 2013, aprobada en Sala No. 044 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301070 00 del 26 de junio de 2013, aprobada

en Sala No. 048 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300592 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300320 00 del 04 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 050 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301159 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201300786 00 del 17 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 054 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301111 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha; Rad. Nro. 110010102000201301189 00 del 24 de julio de 2013, aprobada en Sala No. 057 de la misma fecha. Recuerda la Sala, que el reclamo de dicha sanción bien puede elevarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la jurisdicción civil, en su especialidad laboral, a condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario o se pretenda la ejecución directa de la entidad sobre la base de la constitución de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria, constituye la fuente de dicha

obligación, más no la obligación misma. Ahora bien, en casos en que los interesados acudan a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar el reclamo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Así las cosas, resultando idóneas ambas vías procesales para lograr el pago de la sanción, la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. Caso concreto 12 “ARTICULO 100. PROCEDENCIA DE LA EJECUCION. Será exigible ejecutivamente el cumplimiento de toda obligación originada en una relación de trabajo, que conste en acto o documento que provenga del deudor o de su causante o que emane de una decisión judicial o arbitral firme. Cuando de fallos judiciales o laudos arbitrales se desprendan obligaciones distintas de las de entregar sumas de dinero, la parte interesada podrá pedir su cumplimiento por la vía ejecutiva de que trata este Capítulo, ajustándose en lo posible a la forma prescrita en los artículos 987 y siguientes del Código Judicial, según sea el caso.” Lo constituye la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A, a través de apoderado judicial, por el señor MAXIMILIANO PÉREZ RAPALINO, quien pretende se declare la nulidad del acto ficto o presunto con motivo de la no respuesta a solicitud radicada el 17 de noviembre de 2010, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías definitivas, las cuales le habían sido reconocidas mediante la resolución13 Nro. 3351 del 1 de octubre de 2009 y se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. S-2010-132381 del 1 de octubre hogaño, expedido por la oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en el que le informan que su solicitud fue remitida a la Fiduciaria la Previsora S.A. Además solicitó el actor en que se condene a las demandadas entidades a cancelar a su favor la suma de veintidós millones quinientos once mil ochocientos cinco pesos con treinta centavos ($ 22.511.805.30 M/C), correspondiente a los días de mora, desde cuando se hizo exigible la obligación, siendo el salario diario del accionante de ciento un mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos con veinte centavos (101.644.20 M/C) por concepto de la sanción moratoria que trata el parágrafo del artículo 2 de ley 244 de 1995, adicionada y por la ley 1071 de 2006, artículo 5º Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. De entrada, la Sala se permitirá recordar que la función de Administrar Justicia es

aquella ejercida por los Jueces de la República conforme a la Constitución y la Ley, la misma que, de acuerdo a los denominados factores de competencia, se distribuye entre las diferentes jurisdicciones. Así mismo, la competencia se define como la facultad que tienen los jueces para ejercer por autoridad de la ley en determinado asunto. 13 Folios 3 y 4 C.O Entonces, como se dijo antes, en el caso bajo estudio, se trata de una demanda presentada el 25 de mayo de 2011, lo que de suyo implica que la normatividad aplicable sea el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y no el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso (Ley 1437 de 2011). La citada Acción corresponde pues, como es sabido, a un medio previsto por el ordenamiento jurídico, por vía del cual quien resulte menoscabado por cuenta de los efectos jurídicos derivados de la expedición de un acto administrativo particular y concreto, puede solicitar por vía judicial su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho afectado; su objeto será siempre atacar el contenido legal del acto. De este modo, de cara a lo que ha sido expuesto antes, en relación con las alternativas procesales para lograr el pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías, condicionadas a las específicas pretensiones del actor, se tiene en el presente caso que asignar la competencia en el juez contencioso administrativo, como quiera que se encuentran dados los presupuestos para ello: i) Un pronunciamiento ficto o presunto de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la sanción, por medio del cual se niega; y, ii) la intención

manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido mismo del acto administrativo que denegó la solicitud. Si bien el Juez Contencioso extremo del conflicto por resolver, tiene razón al afirmar que es posible que el cobro de la sanción moratoria se logre por vía del proceso ejecutivo, olvida que habiendo el representante de la interesada optado por provocar de la administración la expedición de un acto administrativo referido a la viabilidad de dicha pretensión y controvertirlo por ser resultar desfavorable a lo pretendido, ello hace necesariamente que sea esa jurisdicción la competente para resolver el asunto. A todas luces, lo pretendido supone controvertir la naturaleza jurídica del acto ficto o presunto con motivo de la no respuesta a la solicitud radicada el 17 de septiembre de 2010, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora de las cesantías parciales, y no a demandar directamente su pago a través de la ejecución judicial. Luego, el camino seguido por el actor ha condicionado el tipo de acción a interponer, así como determinando la clase de proceso a cursar y la jurisdicción competente para darle trámite. Sin más consideraciones, para la Sala, estudiadas y analizadas las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda sub-examine en concordancia con la normatividad citada, no cabe duda que el caso particular, la competencia para conocer del presente asunto debe ser adscrita a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, representada en el Juzgado 7º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, R E S U E L V E Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre los Juzgados 7º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y 1º Laboral del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el primero de los nombrados. Segundo.- Remítase el presente proceso a conocimiento del 7º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y copia de la presente providencia al Juzgado 1º Laboral del Circuito de la misma ciudad, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

Continúan Firmas…………………………..

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL