CSDJ - F11001010200020130251400ADJUNTA20131009100723-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302514 00 / 2105 C Aprobado según Acta No. 77 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Armenia-Quindío y el Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Armenia-Quindío, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora NUBIA VALLEJO VILLANUEVA en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderada judicial de la señora NUBIA VALLEJO VILLANUEVA , presentó ante la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Administrativos del Quindío, el 22 de enero de 2013, demanda en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, con la finalidad de:

I. Que se declare la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición incoada el 19 de julio de 2012 por parte de la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARIA DE

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL QUIDÍO -.

II. En consecuencia de la anulación anterior, se condene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías definitiva, reconocida mediante la Resolución N° 152 del 27 de mayo de 2010 a favor de la señora NUBIA

VALLEJO VILLANUEVA.

III. Se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la liquidación de los intereses moratorios máximos vigentes sobre el capital formado por la sanción moratoria, mes por mes, desde que se cancelaron las cesantías hasta la fecha de esta demanda, a favor de la

señora NUBIA VALLEJO VILLANUEVA .

IV. Se condene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la liquidación de los intereses moratorios máximos vigentes sobre el capital formado por la sanción moratoria mes ames generados desde la fecha de esta demanda, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

V. Sobre el monto total, ordenar que se produzcan las indexaciones o correcciones monetarias hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Hechos Relevantes: Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que (i) la demandante laboró

como docente al servicio del Departamento del Quindío desde el 29 de mayo de 1972, como consta en la resolución que reconoció sus cesantías definitivas; (ii) razón por la cual la señora NUBIA VALLEJO VILLANUEVA, radicó solicitud de cesantías definitivas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, el 24 de febrero de 2010 bajo el número 2010-CES-00377; (iii) el Secretario de Educación Departamental del Quindío, en representación de la Nación - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, entró a reconocer las cesantías solicitadas a través de la resolución N° 152 del 27 de mayo de 2010 (fl. 8 y 9 del c.o.); (iv) La Fiduciaria La Previsora S.A., entidad encargada de hacer los pagos de las prestaciones sociales a los docentes, por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, hizo el desembolso para el pago de las cesantías el 13 de agosto de 2010,no incluyendo la indemnización por la tardanza en el pago respectivo.(v) La señora NUBIA VALLEJO VILLANUEVA elevó solicitud de pago de la sanción moratoria e intereses moratorios sobre la misma ante la NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, Secretaria de Educación Departamento del Quindío, el 19 de julio de 2012 de la cual no hubo pronunciamiento alguno; (vi) El 21 de noviembre de 2012, se realizó

Audiencia de Conciliación Prejudicial ante la Procuraduría 157 Judicial para asuntos administrativos de Armenia (Quindío) y no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio por lo que la misma fue declarada fallida mediante Acta N° 3099 -2012. 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Armenia-Quindío, Despacho que mediante auto del 12 de marzo de 2013, admitió la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pero que posteriormente declaró la falta de jurisdicción para conocer de asunto mediante proveído de fecha 7 de junio de 2013, remitiendo a la Jurisdicción Ordinaria Laboral la competencia, en el entendido de que: “tomando como referencia una decisión adoptada l 30 de mayo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la cual se definió un conflicto planteado por las Jurisdicciones Contencioso Administrativa y Ordinaria Laboral, con ocasión de una demanda por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, ordenando asignar a la última Jurisdicción el conocimiento de este tipo de demanda por ser de carácter ejecutivo. Repartido el asunto entre los Jueces Laborales, le correspondió el conocimiento del mismo al Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Armenia-Quindío, quien en auto de fecha 11 de septiembre de 2013, evidenció que no se está frente a la ejecución de una obligación clara, expresa, ni exigible que se encuentre contenida en un acto administrativo, es

decir, que de la lectura de las pretensiones de la demanda se colige que el litigio versa sobre la declaratoria de nulidad de un acto administrativo ficto, y el reconocimiento y pago a favor de la demandante de la sanción por mora establecida en la Ley 224 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Pretensión frente a la cual ese Despacho no ostentaba competencia, ni jurisdicción. Concluyó el Despacho Laboral que como como consecuencia de dicha pretensión, el derecho se encuentra en discusión, siendo en consecuencia la acción de nulidad y restablecimiento de derecho la vía procesal idónea para ello, como efectivamente lo entendió y lo hizo el apoderado de la parte accionante, donde la competencia radica en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, proponiendo el conflicto negativo de jurisdicciones, ordenando el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es

de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es el 22 de enero de 2013, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Armenia-Quindío y el Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Armenia-Quindío, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora NUBIA VALLEJO VILLANUEVA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantía definitiva, prevista en la Ley 1071 de 2006, ya que fueron reconocidas a la docente demandante mediante Resolución No. 0152 del 27 de mayo de 2010 de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-.

Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo ficto, por silencio administrativo negativo, al no haber dado la administración respuesta a la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial

reconocida a la actora y la indexación respectiva hasta que canceló dicha mora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 1 al 16 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece:

(…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2.

En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por

la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de

las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración.

Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determinó de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así:

“a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto ficto o presunto por la acaecencia del silencio administrativo negativo, con el cual se debió haber dado respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la docente NUBIA VALLEJO VILLANUEVA a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-., de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto ficto conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda y en consecuencia conforme lo establece el artículo: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer,

además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”, (subrayado y negrilla fuera de texto).

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora NUBIA VALLEJO VILLANUEVA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-., corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito de Armenia-Quindío , de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado Tercero (3°) Laboral del Circuito de Armenia-Quindío, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial