CSDJ - F11001010200020130252500ADJUNTA20131009075323-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., Nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201302525 00/2103C Aprobado según Acta N° 077 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora EULALIA POSSU contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca – Secretaria de Educación y Fiduciaria la Previsora S.A. y/o

FIDUPREVISORA S.A.

ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora EULALIA POSSU promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca – Secretaria de Educación y Fiduciaria la Previsora S.A. y/o FIDUPREVISORA S.A., con el fin que se declarara la nulidad de los actos administrativos fictos por configuración del silencio administrativo

negativo, frente a la petición presentada mediante escritos de fecha 27 de marzo de 2012, radicados el 13 y 17 de abril de la misma anualidad, dirigidos al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Departamental y al Coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cauca. De igual forma la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 2012EE0065300 del 27 de julio de 2012 recibido el 1º de agosto de 2012 y el 2012EE00072614 de fecha 27 de agosto de 2012, recibido el 29 de la misma calenda, mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la cual tiene derecho. A título de restablecimiento solicitó condenar a las demandadas, a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata los artículos 4º y 5º y su parágrafo, de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, esto es, un día de salario por cada día de mora, desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 21 de marzo de 2012, para un total aproximado de 174 días, teniendo en cuenta las sumas indexadas; así como los perjuicios causados por la negación. En principio la demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán - Cauca, quien previo a la admisión de la demanda y con el fin de determinar la legitimidad de la misma en forma, causa por pasiva, caducidad de la acción e individualización de las pretensiones, decretó una prueba anticipada. Posterior a ello, en auto del 15 de abril de

2013, declaró su falta de jurisdicción, por cuanto el asunto a tratar corresponde al cobro de una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a la demandante a través de un acto administrativo, sobre el cual en el proceso no se discute su validez, por lo cual, tal tema corresponde analizarlo a la Jurisdicción Ordinaria por vía del proceso ejecutivo. (v. fls. 120 a 124 del c.o.). Recibida la actuación por parte del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad, el 26 de agosto de 2013, este declaró igualmente su falta de competencia bajo el entendido que la controversia planteada no es sobre un tema de seguridad social como equivocadamente lo adujo la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sino que es sobre la procedencia o no de la acción de nulidad y restablecimiento; más cuando las comunicaciones emanadas de la Fiduprevisora S.A. no constituyen título ejecutivo para el cobro, en cuanto que de su contenido no puede extraerse claramente la orden de pagar una cantidad liquida de dinero; para argumentar su dicho trae a colación la sentencia de l Corte Constitucional No. C-513 de 1994. (folios 131 a 134 c.o.). De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la

Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora EULALIA POSSU contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca – Secretaria de Educación y Fiduciaria la Previsora S.A. y/o FIDUPREVISORA S.A.,de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del a ño 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y

culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (31 de enero de 2013), deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción de nulidad con el fin que se declarara la nulidad de los actos administrativos fictos radicados en el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca y Secretaría de Educación Nacional, los días 13 y 17 de abril de 2013; así como los actos administrativos Nos 2012EE0065300 del 27 de julio de 2012 recibido el 1º de agosto de 2012 y el 2012EE00072614 de fecha 27 de agosto de 2012, recibido el 29 de la misma calenda, mediante los cuales se

le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la cual tiene derecho. A título de restablecimiento solicitó condenar a los demandados a que se le reconozca y pague la sanción moratoria de que trata el artículo 4º y 5º y su parágrafo de la Ley 1071 de del 31 de julio de 2006, esto es, un día de salario por cada día de mora desde el 30 de septiembre de 201 hasta el 21 de marzo de 2012, correspondientes a 174 días, más el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria. Ahora bien, para resolver el conflicto de jurisdicciones planteado, resulta pertinente acudir a la sentencia 2777-04 del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, en la cual frente a este tema el Consejo de Estado en Sala Plena señaló: ““5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: (…) 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente.

(…) En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del

Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras

de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán por cuanto se discute los actos administrativos que niegan el 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a

través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la administración pública, conforme al criterio orgánico establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la Jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. Y en este sentido, ha de tenerse en cuenta que las pretensiones de la demanda son: “1. La Nulidad del acto ficto por configuración del silencio administrativo negativo, frente a la petición que presentó la actora mediante escrito de fecha del 27 de marzo de 2012 dirigido al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, oficio radicado en esa entidad el 17 de abril de 2012: 2. la nulidad del Acto ficto por configuración del silencio administrativo

negativo, frente a la petición que presentó el acto mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2012, dirigido a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Y AL COORDINADOR DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CAUCA radicado en esas entidad con No. 16331 del 13 de abril de 2012.

3. La nulidad del Acto administrativo contenido en los oficios No.

2012EE00065300 del 27 de julio de 2012 recibido el 1º de agosto de 2012 y No. 2012EE00072614 del 27 de agosto de 2012 recibido el 29 de agosto de 2012, proferidos ambos por la DIRECCIÓN DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA FIDUPREVISORA S.A.”

CONDENAS:

Que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO; DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y/O FIDUPREVISORA S.A., reconozca y pague LA SANCIÓN MORATORIA de que trata el artículo 4º y 5º y su parágrafo, de la ley 1071 del 31 de julio de 2006, esto es un día de salario por cada día de mora, desde el 30 de septiembre de 2011 (día siguiente al cumplimiento de los 65 días que tenía la entidad así: 15 días para proferir la resolución, 5 de ejecutoria y 45 días para pagar), hasta el 21 de marzo de 2012 (día anterior al pago efectivo de la obligación), para

un total aproximado de 174 días los cuales se deben pagar a razón de un día de salario por cada día de mora.

Que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO; DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. O FIDUPREVISORA sea condenada a reconocer y pagar la sanción moratoria con base en el salario devengado en el año 2012, año en el cual le pagaron la prestación, esto es, $2.236.261 (día de salario igual a $74.542) correspondiente al Grado 13º del Escalafón Docente para ese año, en su defecto que se pague con base en el salario que devengaba la actora en el 2011 año en que le reconocieron la prestación” (sic) Es decir, no hay duda que en este caso ya la administración mediante oficios Nos. 2012EE00065300 del 27 de julio de 2012 y oficio 2012EE00072614 del 27 de agosto de la misma anualidad, así como los actos fictos o presuntos indicados en incisos anteriores, por configuración del silencio administrativo negativo de parte de las entidades demandadas, negaron el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, y se pretende la nulidad de esos actos administrativos, luego, no se está demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el

conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora EULALIA POSSU, mediante apoderado judicial, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca – Secretaria de Educación Y Fiduciaria la previsora S.A. y/o FIDUPREVISORA S.A., a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de la Ciudad de Popayán. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial