CSDJ - F11001010200020130254200ADJUNTA20131121164159-2013

COLISIÓN CONFLICTO POSITIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR En el expediente obran elementos de convicción respecto de la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los policiales sindicados, como miembros de la Policía Nacional, razón por la cual se remitirá la actuación a conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201302542 00 (8639-17) Aprobado según Acta de Sala No. 90 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar de Cartagena y la Fiscalía 11 Seccional de la misma ciudad, con ocasión de la investigación adelantada contra los Policiales, Subintendente LEOVILDO CANTILLO GONZÁLEZ y Patrulleros JOHN JAIRO RAMÍREZ CARDONA y ALEXANDER PÉREZ SUBIETTA, por la presunta comisión de los delitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente

pronunciamiento, según declaración rendida por el Patrullero de la Policía Nacional JOHN JAIRO RAMÍREZ CARDONA, el día 25 de julio de 2011, y denuncia presentada el 2 de abril de 2012, por el Cabo Primero de Infantería de Marina de la Armada Nacional, PIERO JOSÉ MONDOL MARRUGO, se tiene: - Señaló el Patrullero RAMÍREZ CARDONA: Que el día 27 de agosto de 2010, al estar realizando un puesto de control en el km 14 vía al mar (jurisdicción de la ciudad de Cartagena de Indias), en compañía del Patrullero ALEXANDER PÉREZ SUBIETTA, y bajo las órdenes del Subintendente LEOVILDO CANTILLO GONZÁLEZ, procedieron a requisar y posteriormente a capturar, a dos personas, a un civil y al Cabo Primero de Infantería de Marina de la Armada Nacional, PIERO JOSÉ MONDOL MARRUGO, a quienes les encontraron dentro del vehículo en el cual se movilizaban, mil (1000) cartuchos calibre 9 milímetros; puntualizó además el deponente: “se le preguntó que eso qué, manifestándonos ambos tanto el civil como el cabo, que esa munición la llevaban para un polígono ya notando como las dudas que si era que no era, finalmente el cabo de la Armada me manifestó que eso no era para ningún polígono sino para un amigo en Barranquilla, ya ante esto se notó que entonces estaban incurriendo en un delito, se les leyeron los derechos del capturado a ambos y se trasladaron a la Fiscalía para ser puestos

a disposición.” (Sic) (fls. 18 y 19 c. o). - El Cabo Primero de Infantería de Marina de la Armada Nacional PIERO

JOSÉ MONDOL MARRUGO, indicó:

Los Policiales, Subintendente LEOVILDO CANTILLO GONZÁLEZ y Patrulleros JOHN JAIRO RAMÍREZ CARDONA y ALEXANDER PÉREZ SUBIETTA, incurrieron en falsedades ideológicas y materiales en los informes presentados con ocasión de su captura, pues “Nunca le manifesté que yo llevaba esa munición y mucho menos que era para hacer ‘Polígono’. Más bien ellos inventaron esa coartada para hacer más creíble y certero el positivo que dieron en esa ocasión y más en tratándose de un Militar que resulto envuelto en tales hechos, lo que hacía más llamativo el operativo policial que practicaron… Nunca han dicho lo que verdaderamente pasó esa noche y mucho menos tratando de endilgarme actuaciones que no he cometido. Todo lo dicho en mi contra es totalmente falso, por eso es que tengo que actuar de conformidad; empezando a poner en conocimiento de las autoridades lo que ha servido para edificar un “Falso Positivo” en mi contra…” (Sic) (fls. 1 a 7 c.o.). 2.- Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1.- Testimonial: Declaraciones rendidas por los Policiales sindicados, Subintendente LEOVILDO CANTILLO GONZÁLEZ y Patrulleros JOHN JAIRO RAMÍREZ CARDONA y ALEXANDER PÉREZ SUBIETTA (fls. 18 a 24

c.o.). 2.2.- Documental: informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ 5; acta de derechos del capturado; acta de incautación de elementos materiales de pruebas; tarjeta de propiedad del vehículo en que se movilizaba el Cabo Primero de Infantería de Marina PIERO JOSÉ MONDOL MARRUGO, al momento de su captura (fls. 8 a 17 c.o.). 3.- La Fiscalía 11 Seccional de Cartagena, en proveído del 30 de abril de 2012, remitió la actuación a conocimiento de los Juzgados Penales Militares, por competencia, al considerar que la actuación desplegada por los Policiales, Subintendente LEOVILDO CANTILLO GONZÁLEZ y Patrulleros JOHN JAIRO RAMÍREZ CARDONA y ALEXANDER PÉREZ SUBIETTA, fue desplegada en el ejercicio de sus funciones. (fl. 25 c.o.). 4.- A través de auto del 6 de agosto de 2012, el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar de Cartagena, planteó conflicto negativo de jurisdicciones, al considerar que la competencia para conocer de la investigación de marras recaía en la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal. Adujo el Juez Castrense, que de conformidad con lo expuesto en la denuncia instaurada por el Cabo Primero de Infantería de Marina PIERO JOSÉ MONDOL MARRUGO, aunque en el caso objeto de estudio, existió una actividad policiaca, la misma se aparta de la naturaleza de las funciones

constitucionales y legales discernidas a miembros de la Policía Nacional “o lo que es peor dejando en entre dicho el proceder del uniformado…” (Sic). Tras citar los artículos 2 y 3 de la Ley 1407 de 2010, así como jurisprudencia de esta Corporación (Rad. 201100164 00) y de la Corte Suprema de Justicia (Proceso No. 36741 de fecha 12 de julio de 2011), señaló que faltar a la verdad en los documentos públicos suscritos por los policiales, por su misma naturaleza no puede tener relación alguna con las funciones asignadas a los miembros de la Fuerza Pública. (fls. 28 a 33 c. o.).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto negativo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo

cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia. 2.- Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia. En virtud a los múltiples salvamentos de voto, de quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente1, conforme a las razones que se exponen a continuación: 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su

contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”. 2.1.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta

Superioridad venía sosteniendo para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de competencia de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se exigían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un

asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 11001010200020060112100, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite

expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema […]. ”. (Subrayado fuera de texto). Esa línea se mantuvo, entre otros, en el radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala No. 071, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o

rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados NANCY ÁNGEL M., JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, al estimar que en oportunidad anterior, en el radicado 2009-02080, acta 83, del 10 de agosto

de 2009, con ponencia del Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “[…] no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso

de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del

Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido, definió la competencia del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. Válido es precisar en cuanto a la competencia que si bien el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su

promulgación conforme el artículo 6° de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, precisó en el numeral 3 del artículo 1° que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamenté”. Conforme lo anterior, si bien la norma Constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter Estatutario; de allí que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 256 y numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 sigue en plena vigencia.

3. Objeto de la definición de competencia.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar de Cartagena y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 11 Seccional de la misma ciudad; quién es la competente para conocer la investigación penal que se adelanta por los hechos denunciados por Cabo Primero de Infantería de Marina de la Armada Nacional PIERO JOSÉ

MONDOL MARRUGO.

4. De la solución del conflicto En ese sentido, es dable indicar que el fuero militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, el cual se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio

activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que las actuaciones surtidas en el investigativo de autos, así como la documental allegada al dossier dan cuenta que los señores LEOVILDO CANTILLO GONZÁLEZ, JOHN JAIRO RAMÍREZ CARDONA y ALEXANDER PÉREZ SUBIETTA, ostentan la calidad de Subintendente, el primero de los mencionados y Patrulleros de la Policía Nacional, los otros dos. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, se encuentra debidamente acreditada la calidad de miembros de la Policía Nacional de los sindicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por estos y los actos que guardan relación con el servicio. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar,

precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es la determinante para establecer el fuero, ello a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben

aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a concluir si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, por tanto, el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta

jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o

culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concept