CSDJ - F11001010200020130257600ADJUNTA20140306192552-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201302576 00/2107C Aprobado según Acta Nº 91 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a manifestarse respecto a la solicitud elevada por la doctora MARÍA DEL ROCIO MÉNDEZ CASTRO, apoderada del suboficial del Ejército Nacional SV. ALDEMAR RAFAEL CERVANTES PEDROZA, investigado dentro del proceso penal radicado bajo el No. 8102, a través de la cual expresó: “…acudo ante los Honorables Magistrados, con el fin de solicitar que se defina la competencia entre la Jurisdicción ordinaria y la Penal Militar dentro del proceso radicado el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento que tiene su sede en la ciudad de Popayán, Cauca dentro del radicado No. 8102 donde el mencionado miembro de la institución es procesado por los delitos de Homicidio en Persona Protegida en concurso homogéneo y heterogéneo con los delitos de: Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de fuego y Municiones de Uso privativo de las fuerzas armadas; Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de fuego y Municiones; Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo; y, se encuentra privado de

su libertad en el Centro de Reclusión Militar del Cantón Nápoles en la ciudad de Cali, conforme a acusación presentada por la Fiscalía 41 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH, con sede en la ciudad de Cali”. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL En escrito radicado ante esta Jurisdicción el 27 de septiembre de 2013, la apoderada del acusado, SV. ALDEMAR RAFAEL CERVANTES PEDROZA, doctora MARÍA DEL ROCIO MÉNDEZ CASTRO, reseñó los siguientes hechos:

1. El 25 de agosto de 2007 hacia las siete de la noche, el señor SV.

CERVANTES PEDROZA ALDEMAR RAFAEL, salió de las

instalaciones del Batallón de Infantería No. 7 “GENERAL JOSÉ HILARIO LOPEZ” en cumplimiento de la Misión Táctica Fragmentaria ANTILOPE II, derivada de la Orden de Operaciones denominada SOBERANÍA, y, emitida por el Comandante del Batallón de dicha unidad militar; el mencionado suboficial estaba al mando del primer pelotón de la compañía “B” BATALLA 1 con organización 00-03-25, debiendo realizar un registro y control militar de área en la vereda Rio Blanco dentro de la coordenadas 02°29’54” del municipio de Popayán, para efectuar vigilancia sobre las torres de energía ubicadas en la línea San Bernardino-Betania, habida cuenta que los días 23 y 24 de agosto de 2007se habían presentado las voladuras de aproximadamente 7 torres de energía en el departamento del Cauca.

2. Estando en desarrollo de la misión ahora señalada, y encontrándose

dentro de la línea de las torres en el sector denominado CLARETE ALTO, se reportó por fuente humana la presencia de personal uniformado por lo que se inició movimiento motorizado hasta el sitio, iniciando infiltración y, al estarse realizando el registro fueron atacados por personas que les disparaban; al terminar la reacción de los militares y verificada la zona se encontraron los cuerpos de tres sujetos que vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, al igual que con armamento y material explosivos para volar una de las torres de energía.

3. El conocimiento de los hechos lo llevó el Juzgado 54 de Instrucción penal Militar con sede en Popayán, pero las diligencias fueron enviadas por este funcionario a la Fiscalía General de la Nación, quien delegó al Fiscal 41 de la Unidad Nacional de derechos Humanos y DIH, con sede en la ciudad de Cali, sin que se hubiese propuesto conflicto de competencias.

4. Este procedimiento se adelanta conforme a lo reglado en la ley 906 de 2004, y, se encuentra en la etapa de audiencia preparatoria, cuya continuación ha sido fijada para el próximo 02 de octubre del año que avanza, por lo que solicito, respetuosamente, que si los miembros de la sala a quien corresponda el reparto consideran procedente dar trámite a esta petición, ésta se haga lo antes posible antes de la fecha de la audiencia en comento” En su escrito la profesional hizo énfasis en el Fuero Penal Militar, así como trascribió partes de la providencia, emitida el 29 de noviembre de 2011, radicada bajo el radicado No. 110010102000201102875 00/1711, (caso

grafitero) siendo ponente quien hoy cumple igual función, donde se definió la competencia a partir de la Ley 906 de 2004. “Por todo lo anteriormente expuesto me permito elevar la siguiente petición si los Honorables Magistrados encontraran ajustada la argumentación presentada dentro del proceso en comento, y esgrimidas las explicaciones correspondientes se hubiese llegado a determinar que efectivamente existe una orden de Operación, de las cuales se desprendió la Misión Táctica Fragmentaria Antílope II, que es un acto administrativo legítimo que reúne los requisitos exigidos por la Ley, que quienes la ejecutaron cumplieron con el factor subjetivo, puesto que para la ápoca de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional que desarrollaron la misión al mando del SV: CERVANTES PEDROZA ALDEMAR RAFAEL, y que el resultado de la misma se produjo bajo el nexo causal de la función del servicio, se RESUELVA LA SOLICITUD DE CAMBIO DE JURISDICCIÓN aquí planteada para que se envíen las diligencias a la Justicia Penal Militar quien considera esta defensa es la competente para conocer de ellas con base en los planteamientos expresados y en la conservación de la institución del fuero militar al cumplirse los requisitos contentivos en el artículo 221 de la carta Política bajo las interpretaciones de la Honorable Corte Constitucional y también bajo la línea jurisprudencial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que sustenta el reconocimiento de la presunción de inocencia.” La anterior solicitud fue asignada por reparto al Despacho del Honorable Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, el 30 de septiembre de

2013. En razón de ello, por auto del 6 de noviembre de 20131, con la finalidad de acopiar elementos de juicio, que permitieran determinar en esta jurisdicción sobre la procedencia o no de la definición de competencias propuesto por la apoderada del acusado en el proceso penal, se dispuso la practica de pruebas, así, realizar diligencia de inspección judicial al sumario No. 8102, que se tramita en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, Cauca y a su vez escuchar en declaración al titular del despacho. Igualmente inspección judicial al expediente radicado bajo el código único de investigación 1100101200028201301202, de la Fiscalía 41 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, con sede en Cali, Valle del Cauca y recepionar testimonio a la abogada MARÍA DEL ROCIO MÉNDEZ CASTRO. En cumplimiento de lo anterior la Magistrada Auxiliar comisionada se desplazó a las ciudades señaladas practicando las diligencias ordenadas durante los días 14 y 15 de noviembre de 2013. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 2.- Posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004

Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se deben aplicar los planteamientos jurisprudenciales ya esbozados por esta Colegiatura, en donde se vislumbran situaciones análogas, con la que hoy ocupa la atención de esta Sala, en donde en pretérita ocasión y acudiendo a estos mismos planteamientos el H. Magistrado Henry Villarraga Oliveros, en Ponencia aprobada en Sala del 25 de septiembre de 2013, según acta N° 73 de la misma fecha, expuso: “Se itera entonces, que Indudablemente para fijar la ley del proceso y demarcar la competencia jurisdiccional, necesariamente debe estar imputado en la acción presuntamente ilícita un militar en ejercicio, que el delito sea la expresión arbitraria de ese ámbito funcional y además que exista disputa jurisdiccional (positiva o negativa) para su conocimiento. Al no corroborarse aún dichos aspectos, forzoso se hace para esta Sala, abstenerse de dirimir el inexistente conflicto de competencias incoado por el doctor JUAN CARLOS CASTAÑEDA HERNÁNDEZ, abogado defensor de los indiciados militares que participaron en los 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003.

hechos relacionados con la muerte del señor JOSÉ ALBEIRO RENDÓN”. 3.- Caso concreto. En el presente asunto, se tiene que, la doctora MARÍA DEL ROCIO MÉNDEZ CASTRO, apoderada del suboficial del Ejército Nacional SV. ALDEMAR RAFAEL CERVANTES PEDROZA, investigado dentro del asunto penal radicado bajo el número 110016000017-2012-05125, presentó escrito ante esta Colegiatura, en el cual solicitó textualmente: “Por todo lo anteriormente expuesto me permito elevar la siguiente petición si los Honorables Magistrados encontraran ajustada la argumentación presentada dentro del proceso en comento, y esgrimidas las explicaciones correspondientes se hubiese llegado a determinar que efectivamente existe una orden de Operación, de las cuales se desprendió la Misión Táctica Fragmentaria Antílope II, que es un acto administrativo legítimo que reúne los requisitos exigidos por la Ley, que quienes la ejecutaron cumplieron con el factor subjetivo, puesto que para la ápoca de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional que desarrollaron la misión al mando del SV: CERVANTES PEDROZA ALDEMAR RAFAEL, y que el resultado de la misma se produjo bajo el nexo causal de la función del servicio, se RESUELVA LA SOLICITUD DE CAMBIO DE JURISDICCIÓN aquí planteada para que se envíen las diligencias a la Justicia Penal Militar quien considera esta defensa es la competente para conocer de ellas con base en los planteamientos expresados y en la conservación de la institución del fuero militar al cumplirse los requisitos contentivos en el artículo 221 de la carta Política

bajo las interpretaciones de la Honorable Corte Constitucional y también bajo la línea jurisprudencial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que sustenta el reconocimiento de la presunción de inocencia.” Ahora bien, de la diligencia de inspección judicial practicada al expediente radicado No. 1100101200028201301202, que se tramita en la Fiscalía 41 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH, con sede en Cali, Valle del Cauca, la cual se centró solamente en las actuaciones relevantes para tomar la decisión de definición de competencia, tomando copia de los folios necesarios, donde se pudo establecer que la investigación se encuentra actualmente en etapa de juicio ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, pendiente de realización de audiencia preparatoria, el mismo cuenta con siete (7) cuadernos. En el cuaderno No. 2, a folios 464 a 469, obra oficio No. PJIP-578 del 15 de diciembre de 2008, a través el cual la Procuraduría 247 Judicial I en materia Penal de Popayán, propuso Colisión Positiva de competencias ante la Fiscalía Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. A folios 546 a 560, se observa auto del 21 de septiembre de 2009, a través del cual el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar ante la Vigésima Novena Brigada de Popayán, remite el conocimiento de la investigación penal seguida en contra del SS. CERVANTES PEDROZA ALDEMAR RAFAEL y OTROS, a la Fiscalía Especializada adscrita a la

Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que en el sub judice podía existir “grave violación a los derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario”. En la declaración rendida por el doctor HÉCTOR ROVEIRO AGREDO, en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, el día 14 de noviembre de 2013, señaló que en desarrollo de la audiencia preparatoria dentro del proceso penal adelantado contra el señor RAFAEL ALDEMAR CERVANTES PEDROZA, el día 6 de septiembre de 2013, la abogada del acusado doctora MARÍA DEL ROCÍO MÉNDEZ CASTRO, planteó conflicto de competencia, manifestándole el Despacho que la oportunidad procesal que correspondía era la audiencia de acusación y esta ya había pasado por tratarse de un sistema progresivo y preclusivo. Precisó que no se dio trámite al conflicto planteado por la defensora del acusado, se hizo de conformidad con lo establecido en el Sistema Penal Acusatorio, Ley 906 de 2004, artículo 339, que establece que abierta la Audiencia de Acusación las partes se pronunciarán sobre las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, o nulidades, audiencia que ya había transcurrido y que si bien esta se realizó con otro abogado defensor, no se podía retrotraer la actuación en ese momento procesal, debiendo asumir la nueva togada, esa contingencia. Precisó que de acuerdo al artículo 55 de la misma normatividad, cuando en el inciso primero establece que la competencia se encuentra prorrogada, salvo que esta devenga del factor

subjetivo, entonces de ahí es donde tomó como fundamento que si hay alguna causal o situación sobreviniente que demuestre si se trata de un congresista o de un gobernador, que tenga un fuero especial cuya situación indica el cambio de competencia, si es posible tramitarlo, pero en ese caso no se indicó ninguna clase de causal sobreviniente sobre ese tópico. Señaló que la Fiscalía intervino en esa audiencia informando al respecto que la presente investigación la había iniciado la Justicia Penal Militar y eran ellos quienes la remitieron a la Justicia Ordinaria. Agregó el funcionario judicial que ninguna otra autoridad ha solicitado el proceso y este siempre ha permanecido en la Jurisdicción Penal ordinaria. Igualmente se escuchó en declaración a la abogada MARÍA DEL ROCÍO MÉNDEZ CASTRO, quien señaló haber pretendido el conflicto de competencia ante el Juzgado Primero Especializado de Popayán, en desarrollo de la audiencia preparatoria por ser el momento procesal en el cual inició su actuación como defensora del acusado y por considerar que por el factor subjetivo era procedente como quiera que su defendido para la época de los hechos era miembro activo del Ejército Nacional y se debía respetar el Fuero Militar toda vez que no entendía por qué razón las diligencias estaban en la Jurisdicción Ordinaria y no en la Penal Militar a sabiendas que los hechos ocurrieron en desarrollo de la orden de operación soberanía emitida por el Coronel Iván Cantillo, quien en ese entonces era el Comandante del Batallón JOSÉ HILARIO LÓPEZ. Por todo lo anterior encuentra esta Colegiatura que la solicitud impetrada por

la jurista no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 54 y siguientes de la Ley 906 de 2004, que al tenor literal rezan:

DEFINICIÓN DE COMPETENCIA.

ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa. ARTÍCULO 55. PRÓRROGA. Se entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía. En estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar” (subrayado y resaltado fuera del texto) Conforme a lo anteriormente expuesto, aprecia esta Sala de forma clara y palmaria, que no estamos ante un verdadero conflicto de competencias, ni siquiera que se encuentre debidamente trabado, pues ciertamente se tiene que la solicitud propuesta por la apoderada del investigado en donde

pretende de manera explícita directamente ante esta Magistratura, se resuelva la solicitud de cambio de jurisdicción para que se envíen las diligencias a la Justicia Penal Militar, a quien considera es la competente para conocer de ellas con base en los planteamientos expresados, donde señala: “…en la conservación de la institución del fuero militar al cumplirse los requisitos contentivos en el artículo 221 de la Carta Política…”, la misma no cumple a cabalidad con los requisitos señalados en la norma trascrita, para pretender la impugnación de competencia, toda vez que si bien es cierto como sujeto procesal que tiene interés jurídico dentro de la causa, también lo es que en el caso sub judice, el Juez de la causa al resolver la impugnación planteada por la jurista, consideró no encontrar la causal de incompetencia sobreviniente. Conforme lo anteriormente expuesto, advierte la Sala que en el presente caso no se observa la existencia de una colisión positiva o negativa de jurisdicciones que haga necesario el pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación, ya que contrario a ello, la petición suscrita por la doctora MARÍA DEL ROCIÓ MÉNDEZ CASTRO, apoderada del suboficial del Ejército Nacional SV. ALDEMAR RAFAEL CERVANTES PEDROZA, investigado dentro de la investigación radicada bajo el No. 8102, no implica la existencia de un conflicto o en su defecto la necesidad de una definición de competencia como se indicó anteriormente, ya que fue la misma Jurisdicción Penal Militar quien remitió las diligencias a la Justicia Penal Ordinaria, por considerar que en el caso bajo análisis “ podía existir grave

violación a los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario”, en consecuencia, y atendiendo a las consideraciones expuestas en precedencia la Sala se inhibe de resolver la solicitud de Definición de Competencia entre la Justicia Penal Ordinaria y la Penal Militar, elevada por la doctora MÉNDEZ CASTRO. Se dispondrá, consecuentemente, la remisión de las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento que tiene su sede en la ciudad de Popayán, Cauca, para lo de su cargo. Igualmente se devolverán a la Fiscalía 41 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH, con sede en Cali, Valle del Cauca, las fotocopias tomadas en la inspección judicial practicada al expediente que allí reposa, en aras de garantizar la reserva sumarial, teniendo en cuenta que la investigación se encuentra en audiencia preparatoria. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE de resolver la petición de Definición de Competencia, elevada por la doctora MARÍA DEL ROCIÓ MÉNDEZ CASTRO, apoderada del suboficial en servicio activo del Ejército Nacional SV. ALDEMAR RAFAEL CERVANTES PEDROZA, investigado dentro del proceso penal radicado bajo el No. 8102, adelantado en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento que tiene su sede en la ciudad de Popayán, Cauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por la Secretaría Judicial de la Sala remítanse las diligencias a

la Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento que tiene su sede en la ciudad de Popayán, Cauca y se devolverán a la Fiscalía 41 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH, con sede en Cali, Valle del Cauca, las fotocopias tomadas del expediente que allí reposa, en aras de garantizar la reserva sumarial.

TERCERO: Comunicar lo aquí decidido a los interesados dentro del asunto, incluido a los sujetos procesales, para su conocimiento.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial