CSDJ - F11001010200020130259000ADJUNTA20131029140656-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., Veintiuno (21) de octubre de dos mil trece Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201302590 00/2108C Aprobado según Acta N° 080 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora AURORA GONZÁLEZ PERTIAGA contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cauca y Secretaria de Educación Departamental. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora AURORA GONZÁLEZ PERTIAGA promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cauca y Secretaria de Educación Departamental, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio FPSM 5215 del 21 de noviembre de 2011, por medio del cual se le negó la prestación solicitada y como

consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho se expida la Resolución en donde se le reconozca, liquide y pague a favor de la actora la suma de $ 6.960.640 por concepto de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. Igualmente que la suma indicada sea indexada desde la fecha del pago del capital 01 de marzo de 2011 hasta la fecha de cancelación de la obligación, obligándose a la entidad a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A. e igualmente reconozcan los intereses de que trata el artículo 177 y 178 ibídem. La demanda correspondió conocerla al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán, quien mediante auto de fecha 27 de febrero de 2012, admitió la demanda y ordenó iniciar el correspondiente trámite, procediendo a la notificación de rigor y la respectiva fijación en lista, empero por proveído del 15 de marzo de 2013, declaró su falta de competencia para conocer de la demanda, ordenando su remisión a los Juzgado Laborales del Circuito de Popayán - Reparto, teniendo como fundamento las sentencias del Consejo de Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, por cuanto lo pretendido es el pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías, tema del resorte único de la Jurisdicción Ordinaria mediante un proceso ejecutivo de conformidad con lo previsto en la Ley 712 de 2001 en su artículo 2º. (v. fls. 38 a 40)

Recibida la actuación por parte del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, el 15 de abril de 2013, remitió por competencia razón cuantía el caso al Juzgado Municipal de pequeñas Causas Laborales, quien en proveído del 25 de esa misma calenda, avocó el conocimiento y ordenó se adecuara la misma al trámite a seguir; sin embargo en auto del 20 de mayo de 2013, declaró su falta de competencia en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 del Acuerdo PSAA 13-9909 del 16 de mayo de esa anualidad, y dispuso devolver el asunto al Juzgado Laboral que lo había conocido primigeniamente. Devuelto el caso al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, éste mediante proveído del 16 de septiembre de los corrientes, declaró igualmente su falta de competencia bajo el entendido que según los criterios jurisprudenciales, la sanción moratoria es de aplicación automática y para aplicarse debe analizarse la buena o mala fe del empleador; asimismo que el asunto se trata de un proceso declarativo de condena y las partes ostenta la calidad de empleados públicos, razón por la cual quien debe conocer de las diligencias es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente que la controversia no es propia de la seguridad social integral, pues lo que se busca es que se declare la nulidad de un acto administrativo y en restablecimiento del derecho se le reconozca que el actor tiene derecho al pago de la sanción moratoria; aunado a lo anterior, que para que dicha jurisdicción pueda conocer del proceso, se necesitaría que existiera un título ejecutivo con las exigencias del artículo 488 del Código de Procedimiento

Civil, lo cual a todas luces no existe. De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora AURORA GONZÁLEZ PERTIGA contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cauca y Secretaria de Educación Departamental, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código

comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción incoada por la señora AURORA GONZÁLEZ PERTIAGA, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio

No. EPSM -5215 del 21 de noviembre de 2011, mediante el cual la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías, prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde que radicó la solicitud de cesantías a la entidad hasta cuando se hizo efectivo el pago. De la lectura de la demanda aparece con claridad que no se encuentra en discusión la naturaleza pública de las entidades demandadas, que lo es La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cauca y Secretaria de Educación Departamental, lo cual supone que, conforme al criterio orgánico establecido en la Ley 1107 del 2006, que modificó el artículo 82 del anterior Código Contencioso Administrativo, es a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esa jurisdicción conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Por otra parte, es procedente determinar ¿qué es lo que el actor discute o debate a través de su demanda?, para lo cual es necesario analizar las pretensiones de la misma, de las cuales se extrae que lo que está en discusión, es la legalidad del Acto Administrativo contenido en el oficio No. EPSM -5215 del 21 de noviembre de 2011, mediante el cual la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales

del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías, la cual fue solicitada por la señora AURORA GONZÁLEZ PERTIAGA, y reconocida, mediante Resolución No. 1409 del 9 de junio de 2010, y cancelada el 1º de marzo de 2011, habiendo transcurrido 10 meses desde que la obligación se hizo exigible. Así las cosas, la Sala seguirá la línea jurisprudencial de esta Colegiatura, en su condición de máximo Tribunal de Conflictos entre Jurisdicciones, siempre que se trata de esta clase de acciones. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: (…) 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. (…) En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Es así que como el asunto bajo estudio se trata de la controversia sobre la legalidad de un acto administrativo del cual se depreca su nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, tenemos que dar plena aplicación al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época: “ARTÍCULO 85. Modificado por el art. 15, Decreto Nacional 2304 de 1989 toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (Negrillas fuera del texto).

Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 134B numeral 3º del anterior Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1988, según el cual “…Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:... 3º. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”. En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad del oficio No. EPSM -5215 del 21 de noviembre de 2011, mediante el cual la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitada por la apoderada de la demandante al Magisterio, de donde se tiene que la actora era una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es acto administrativo expedidos por la Entidad, conforme al derecho administrativo, además de lo manifestado en los hechos de la demanda, sin que sea del resorte del Juez del Conflicto entrar a determinar si en el caso sub análisis se dan o no los supuestos para la prosperidad de las pretensiones, pues ese es precisamente el tema que deberá debatirse ante el juez natural de esta clase de controversias. Ahora bien, es importante acudir al fundamento jurisprudencial de esta

misma Superioridad, haciendo alusión a la providencia fechada el 18 de septiembre de 2013, Sala N° 72, M.P. Angelino Lizcano Rivera–Radicado N°110010102000201302105-00 la cual hace referencia al tema en cuestión y le asignó el conocimiento a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, así: “Para entrar en contexto, sobre el tema y decidir sobre el mismo, se tiene conforme al infolio probatorio allegado, que el 1° de febrero de 2013, la señora Damarys Ochoa Perera, solicitó el pago y reconocimiento de la sanción moratoria relacionada con las cesantías solicitadas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, entidad que resolvió negativamente las pretensiones invocadas conforme a la Resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, situación que trajo como consecuencia a que de conformidad con el procedimiento administrativo se solicitara a la Procuraduría General de la Nación, la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de la demanda, lo cual no fue posible. Ahora, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos Jueces y Tribunales del territorio nacional, ya que los términos Jurisdicción y Competencia, entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera, responde a la facultad de administrar justicia y la segunda, a la atribución para conocer de determinado asunto, guardando una estrecha relación

que hace imposible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la Ordinaria, Contencioso Administrativa, Penal, Eclesiástica y Penal Militar etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que aquel ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, que de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. En este orden de ideas, por la materia o naturaleza del asunto, se tiene que la

demanda propuesta por la señora Damarys Ochoa Perea , a través de apoderado, lo es en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en procura de obtener, según las pretensiones: “PRIMERO. Declárese la nulidad de la decisión contenida en la resolución N°824 del 26 de septiembre de 2012, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. Por delegación de la Nación Colombiana MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “Por medio del cual se negó petición radicada 36572. SAC 008778” a través de la cual se solicito, se me reconozca y pague la sanción MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES OUE FUERON RECONOClDAS A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 318 DE 05 DE JUNIO DE 2012. SEGUNDO: En subsidio de los numerales anteriores y por ser contrario a la Carta Política del 81 declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el articulo 4 y désele aplicación a los artículos 25, 53, 58 de la misma. TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN; MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL Magisterio - reconocerá y pagara a favor de la (el) señora): DAMARYS OCHOA PEREA la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante RESOLUCIÓN N°318 de junio 05 de 2012. En los términos

de la ley 1071 de 2001. Consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma (…)” En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora AURORA GONZÁLEZ PERTIAGA, mediante apoderado judicial, contra La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Popayán. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial