CSDJ - F11001010200020130260800ADJUNTA20141125084651-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., noviembre veinte de dos mil catorce Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicado No: 110010102000201302608 00 Aprobado en Acta Nº. 97 de la misma fecha ASUNTO Decidir si se abre o no investigación disciplinaria respecto del doctor PABLO CARLOSAMA MORA, en su calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para la época de los hechos. HECHOS El 30 de junio de 2005, la funcionaria de la DIAN Claudia Yanet Mendoza Montoya formuló denuncia penal contra el señor Wilmar Arley Serna Zuluaga por la presunta comisión del delito de favorecimiento al contrabando. La investigación se llevó a cabo por la Fiscalía 76 Seccional de Medellín bajo el radicado No. 962501, la cual el 3 de febrero de 2009, emitió resolución de preclusión de la investigación, decisión que fue apelada el 12 del mismo mes y año por la funcionaria de la División de Gestión Jurídica Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, Lina María Ocampo Tenorio. El 5 de febrero de 2010, la Fiscalía 7 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín revocó la preclusión de la investigación y profirió resolución acusatoria contra el procesado Wilmar Arley Serna Zuluaga. El 7 de mayo de 2010, la Fiscalía 7 Delegada ante el Tribunal Superior de

Medellín profirió resolución decretando la nulidad parcial y ordenando se continuara con la investigación hasta emitir calificación del merito sumarial. El 15 de junio de 2010, la Fiscalía 77 Seccional de Medellín precluyó la investigación por prescripción de la acción penal, debido a que trascurrieron más de 5 años desde la presunta comisión de la conducta punible sin que se emitiera resolución de acusación, tiempo contabilizado desde el 12 de mayo de 2005. El 24 de agosto de 2010, el señor Jorge Wilmar Marín Granados, funcionario de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, solicitó se investigara disciplinariamente al Fiscal PABLO CARLOSAMA MORA por las presuntas irregularidades en el trámite de la investigación penal contra el señor Wilmar Arley Serna Zuluaga, pues en su sentir, cometió sendos errores que dieron lugar a la prescripción de la acción penal. ANTECEDENTES Recibidas las diligencias en esta Corporación, mediante auto del 15 de octubre de 20131 se avocó conocimiento y ordenó la indagación preliminar de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, etapa en la cual se acreditó la calidad de disciplinable del doctor PABLO CARLOSAMA MORA, en su calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para la época de los hechos2. El 18 de julio de 20143, se abrió investigación disciplinaria según lo prescrito en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002. El 15 de agosto de 20144, el doctor PABLO CARLOSAMA MORA se

pronunció sobre la investigación señalando, que se desempeñó como Fiscal Quinto y no Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, aclarando que para el año 2010 al encontrarse acéfalo el despacho de la Fiscalía Séptima, la Dirección Seccional de Fiscalías lo encargó del mismo expedientes estaban represados porque hacía varios meses no habían nombrado titular y muchos procesos ya habían prescrito. Aseguró, que cuando lo encargaron del despacho de la Fiscalía Séptima al mismo tiempo seguía fungiendo como Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín como titular, por lo tanto 1 Folio 56-57. 2 Folios 73-79. 3 Folios 81-82. 4 Folios 95-98. debía responder por los 2 despachos con total responsabilidad pese a no contar con asistente. En cuanto a la investigación No. 962501 no recuerda cuál fue el trámite que se le dio pero se atiene a lo señalado por la quejosa sobre la cronología de las actuaciones que obra a folios 12 a 14 del expediente, según la cual revocó la resolución de preclusión que había emitido el Fiscal 76 Seccional, pero, como dicha actuación no tenía cierre de investigación como lo exige la Ley 600 de 2000 en su artículo 393, a falta de dicho requisito se declaró la nulidad parcial y se remitió al a quo para cumplir con ese rito procesal, posteriormente, se decretó la prescripción de la acción penal. En consecuencia, obró conforme a la ley sin infringir norma disciplinaria

alguna, pues cumplió con los deberes previstos en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002. CONSIDERACIONES De acuerdo con los artículos 256-35 de la C. P. y 112-36 de la Ley 270 de 1996, la Sala es competente para conocer y decidir en única instancia las indagaciones disciplinarias impulsadas a los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores, entre otros funcionarios. 5 Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como 3. las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 6 Art. 112. “…Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los 3. magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.” Bajo la consideración que esta Sala, en ejercicio de la potestad disciplinaria cuyo título corresponde al Estado7, cumple una función jurisdiccional de vigilar y sancionar las conductas que los funcionarios sujetos a su control han desbordado de cara a lo que les es permitido y lo que está prohibido8, busca como fin último, el buen desarrollo de la función pública y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Para dicho propósito se precisa de una ética pública que inspire el servicio a

los intereses generales del Estado, en desarrollo de los principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad que rigen la función pública9 en todos sus órdenes. Es por ello que la Corte Constitucional ha señalado, que en materia disciplinaria, la ley debe asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales de cada servidor público, en cuanto interfieran con tales funciones10. Por lo tanto, la ley disciplinaria sólo juzga la inobservancia de normas cuya consecuencia es el rompimiento de los deberes funcionales, es decir, el desconocimiento de la función social que le es impuesta al servidor público11. Es así como el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los 7 Art. 1 Ley 734 de 2002. 8 Art. 6 Constitución Política. 9 Art. 209 Constitución Política. 10 Corte Constitucional, sentencias C-341 de 1996, C-948 de 2002, C-712 de 2001. 11 Corte Constitucional, sentencias C-948 de 2002, C-373 de 2002. deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. En ese orden de ideas, se decidirá si hubo retardo en el trámite de la denuncia penal instaurada por la quejosa, y si ésta fue producto de la

negligencia del indagado o, si por el contrario, existen circunstancias ajenas a éste que justifiquen su comportamiento. Caso Concreto El señor Jorge Wilmar Marín Granados, funcionario de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, solicitó se investigara disciplinariamente al Dr. PABLO CARLOSAMA MORA, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para la época de los hechos, por las presuntas irregularidades en el trámite de la investigación penal adelantada contra el señor Wilmar Arley Serna Zuluaga, pues a su parecer, cometió sendos errores que dieron lugar a la prescripción de la acción penal. En efecto, consta en el expediente que mediante resolución del 5 de abril de 201012 el Dr. PABLO CARLOSAMA MORA en su calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la resolución del 3 de febrero de 2009 proferida por la Fiscalía 76 Seccional Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Medellín por la cual se había dictado preclusión de la investigación, para en su lugar emitir resolución de acusación en contra del procesado Wilmar Arley Serna Zuluaga. 12 Folios 22-36 cuaderno anexo. Posteriormente, el 7 de mayo de 201013 el mismo funcionario anuló parcialmente el numeral primero de la resolución del 5 de abril del mismo año en lo concerniente a la acusación proferida al procesado Wilmar Arley Serna Zuluaga, ordenando continuar la investigación, incluido el cierre de la misma, trámite que se había omitido y devuelve el expediente al a quo.

Frente a la duración del procedimiento, aspecto que resulta relevante al tratarse la queja de posibles irregularidades por parte del funcionario indagado que habrían dado lugar a la prescripción de la acción penal, es decir, la denuncia se centra en una posible mora del disciplinado, conviene revisar las actuaciones dentro de la investigación penal motivo de queja. En el caso en examen, según las providencias allegadas en cuaderno anexo14 el 26 de julio de 2005 la Fiscalía 196 Seccional de Medellín dispuso la apertura de la investigación previa y el 3 de febrero de 2009 dictó resolución de preclusión la cual fue apelada y remitida a la Secretaría Común de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín el 5 de marzo de 2009. De ahí que el Dr. PABLO CARLOSAMA MORA profiriera la resolución del 5 de abril de 2010 por la cual revocó la de preclusión y emitió la de acusación. Luego, el 3 de mayo de 2010 el expediente regresó a la Fiscalía 76 Seccional quien lo remitió nuevamente al Superior para corregir el yerro en que incurrió al no haberse cerrado la investigación antes de dictar resolución de acusación, por lo que el funcionario procedió a dictar la del 7 de mayo de 2010 que declaró la nulidad parcial de la resolución del 5 de abril del mismo año. 13 Folios 37-39 cuaderno anexo. 14 Folios 1-5 y 41-47. De ahí que las diligencias estuvieron a cargo de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín entre el 5

de marzo de 2009 y el 5 de abril de 2010 cuando se resolvió el recurso de apelación por parte del funcionario, sin que para efectos de establecer la mora pueda pasarse por alto la vacancia judicial durante la cual no corrieron términos, esto es, los días 6 al 10 de abril de 2009 (semana santa), 17 de diciembre de 2009 (día de la justicia que es festivo para la rama judicial), 20 de diciembre de 2009 al 11 de enero de 2010 y del 29 de marzo al 2 de abril de 2010. Teniendo en cuenta lo anterior, la resolución del recurso de apelación tardó 249 días hábiles. De estos días deben descontarse los 10 días que le otorga la ley al funcionario para tramitar y resolver la alzada, de manera que la mora fue de 239 días. No obstante, pese a que el proceso se retrasó, es decir, superó el término indicado para su trámite según lo previsto en el artículo 20015 de la Ley 600 de 2000 vigente para la época de los hechos y para los distritos judiciales de Antioquia, no por ello puede predicarse la negligencia o desidia del funcionario, pues esto implicaría desconocer las estadísticas de su gestión teniendo en cuenta que era funcionario de primera y segunda instancia, es 15 “Art. 530 Ley 906 de 2004. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o. de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1o. de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín,

San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. En enero 1o. de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o.) de enero de 2008.(subrayas de la Sala). decir, conocía asuntos como instructor y como Superior funcional de Fiscales Seccionales. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el funcionario16, en el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 2009 y el 5 de abril de 2010 dentro del cual el expediente estuvo en su despacho para decisión, profirió 148 providencias de fondo en segunda instancia y, al 5 de abril de 2010 tuvo una producción de 1,6 diarias17, lo cual se obtuvo del porcentaje de decisiones interlocutorias, guarismo que cumple el mínimo señalado por esta Sala18. Elemento que, aunado a otros aspectos como la carga laboral por su competencia en primera instancia sin duda arrojaría un mayor guarismo de producción, lo que justifica la mora del funcionario judicial. En ese orden de ideas, no puede tildarse al Dr. PABLO CARLOSAMA MORA de negligente o descuidado y, por lo mismo, tampoco procede reproche disciplinario alguno, puesto que si hubo mora en la decisión la misma se encuentra justificada.

Además, vale la pena aclarar que en cuanto al cumplimiento de plazos estrictamente señalados por la ley, como lo ha expresado la Corte Constitucional, el mero retardo no implica de contera una afectación a las garantías procesales como el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y a los fines esenciales del Estado relacionados con la justicia material y la seguridad jurídica, pues aunque las normas procesales son de orden público y, por tanto, de imperativo cumplimiento, su trasgresión debe ser injustificada, como consecuencia de la negligencia del operador judicial. 16 Ver estadísticas arrimadas a folios 102-148. 17 Proferidas en 249 días laborales. 18 Una providencia por día. Así lo ha indicado esa Corporación:19 “La Sala no avala la mora judicial pero reitera su jurisprudencia en el marco constitucional que la Corte ha previsto para los casos de dilaciones justificadas en el contexto de la labor de los funcionarios judiciales. El Consejo Superior deberá tener en cuenta, entonces, que la existencia de dilaciones puntuales en el marco de las funciones de una Magistrada que ha tenido un desempeño ejemplar en el ejercicio de su cargo, y que ha cumplido cabalmente sus funciones, deben ser valorados con mesura y ponderados de manera casuística, relacionando siempre las circunstancias personales, la incidencia del trabajo colectivo dentro de un cuerpo colegiado, y las dificultades y vicisitudes logísticas que tienen los negocios en el estadio previo a su estudio, todo lo anterior, de conformidad con lo que la Corte ha dispuesto en punto a los casos de mora judicial justificada”.

Posición reiterada con posterioridad así:20 “Finalmente, como ya quedó establecido, si bien la administración de justicia debe ser pronta, no todo retardo genera una afectación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. De manera que, para que quepa la excepción citada, se requiere que la controversia tenga relación directa con las condiciones de las que se deriva la calidad de sujeto de especial protección y que, de resultar favorable el fallo, la decisión sea susceptible de incidir favorablemente en tales condiciones”. 19 Corte Constitucional Sala Cuarta de Revisión, sentencia T-747 del 19 de octubre de 2009, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 20 Corte Constitucional Sala Cuarta de Revisión, sentencia T-693A del 20 de septiembre de 2011, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Finalmente, en cuanto a que dicha mora habría dado lugar a la prescripción de la acción penal como lo manifestó el quejoso ello no puede reprocharse al funcionario, pues en primer lugar, no fue el instructor del proceso es decir, no fue el fiscal de conocimiento en primera instancia quien es en principio el responsable de dar impulso a la investigación hasta formular la respectiva acusación, en segundo lugar, cuando el funcionario conoció en apelación incluso revocó la preclusión que había proferido la fiscal seccional para en su lugar formular cargos al sindicado, de manera que conforme a su criterio y al procedimiento de rigor no estaba en su parecer que feneciera la oportunidad del Estado para ejercer el poder punitivo. Así, en atención a que la conducta presuntamente contraria al deber funcional no amerita reproche disciplinario, no es posible abrir investigación

disciplinaria contra el doctor PABLO CARLOSAMA MORA en su calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para la época de los hechos, y en su lugar, en aplicación de lo normado en los artículos 7321, 16422 y 21023 de la Ley 734 de 2002, se dispondrá la terminación de la actuación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 21 “Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.”. 22 “Art. 164. En los caos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. 23 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.”

RESUELVE PRIMERO: TERMINAR EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO seguido contra el doctor PABLO CARLOSAMA MORA en su calidad de Fiscal

Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para la época de los hechos, en consecuencia se dispone el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, conforme con los razonamientos antes expuestos.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial