CSDJ - F11001010200020130263100ADJUNTA20131029124059-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Aprobado según Acta No. 80 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de PopayánCauca y Juzgado Primero Laboral del Circuito Popayán -Cauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARÍA NOHEMY DUQUE APONZA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. El apoderado judicial de la señora MARÍA NOHEMY DUQUE APONZA, presentó ante la Oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Popayán, el 22 de mayo de 2013, demanda en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, con el fin que se decrete la nulidad del acto administrativo, contenido en

los oficios Nos. FPSM-5407-2012 y FPSM-950-2013, adiados del 2 de enero y 7 de marzo de 2013 respectivamente, por medio del cual la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca, negó la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, por no pago oportuno de la cesantía parcial que le fuera reconocida a su patrocinada mediante Resolución No. 2610 del 25 de octubre de 2010, de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, y se le restablezca el República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones derecho que tiene a percibir la suma de veintisiete millones cuatro mil novecientos dos pesos ($27’004.902,00), (fls. 16 a 16, c.o. 1). Aporta como pruebas; i) copia de los oficios Nos. FPSM-5407-2012 y FPSM-9502013, adiados del 2 de enero y 7 de marzo de 2013 respectivamente, de la Secretaria de Educación del Municipio de Popayán, con su constancia de notificación personal, con la que se niega el pago de la sanción moratoria; ii) copia autentica de la Resolución No. 2610 del 25 de octubre de 20102, de la Secretaria de Educación del Municipio de Popayán, con el cual se reconoce, liquida y ordena

el pago de la cesantía parcial; iii) original del acta de audiencia de conciliación celebrada en la Procuraduría General de la Nación; iv) copia de la constancia del pago de la cesantía parcial, v) copia del desprendible de pago del salario devengado en septiembre de 2011; entre otros, (fls. 1 a 11, c.o. 1). 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán -Cauca, (fl. 19, c.o. 1). CONSIDERACIONES DEL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN -CAUCA Mediante auto interlocutorio del 6 de junio de 2013, consideró el despacho que conforme lo pretendido en la demanda es para que la entidad accionada reconozca y pague la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, las cuales ya habían sido reconocidas mediante acto administrativo, y que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado como de esta Corporación, en casos análogos se ha señalado que el cobro ejecutivo de los actos administrativos, la cual conforme a la regla especial de competencia establecida en el numeral 6º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia es de la jurisdicción ordinaria laboral, (fls. 20 a 25, c.o. 1). República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones El expediente fue enviado por la secretaria del despacho a los Juzgados Laborales del Circuito de Popayán, razón por la cual la Oficina Judicial de Popayán, repartió el negocio al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán -Cauca. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO POPAYÁN -CAUCA Por su parte, en auto interlocutorio No. 422 del 17 de septiembre de 2013, este Juzgado resolvió declarar la carencia de competencia para conocer del asunto, aduciendo el estricto cumplimiento del precedente horizontal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán – Sala Laboral; así como los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, en donde se debe verificar: “…la necesidad de que el título ejecutivo consigne de manera expresa la obligación que se pretende cobrar por vía ejecutiva. Sin embargo, esta no se encuentra expresamente señalada en el acto administrativo que reconoció el auxilio de cesantías a la demandante. Así las cosas, por no constar en el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías la obligación a cobrar y, según los pronunciamientos citados, dada la falta de certeza sobre el derecho a obtener el pago de la sanción por mora, el trámite que se debe seguir no es el ejecutivo sino el de un proceso ordinario.

Con todo, debe recordarse que en materia laboral en la inicialización de procesos impera el principio dispositivo, lo que le impide al juez cambiar las pretensiones y menos la clase de proceso. Así las cosas, sin duda alguna, se tiene que el trámite y decisión del presente juicio es de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, teniendo en cuenta que lo que se persigue concretamente es que a través de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se reconozcan indemnizaciones por el pago tardío del auxilio de cesantías.”, (fls. 26 a 32, c.o. 1). Consecuentemente, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, ordenando la remisión de las diligencias a esta Superioridad para lo fines pertinentes. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto.

Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. República de Colombia 5 Rama Judicial

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Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán -Cauca y Juzgado Primero Laboral del Circuito Popayán -Cauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARÍA NOHEMY DUQUE APONZA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en los oficios Nos. FPSM-5407-2012 y FPSM-950-2013, adiados del 2 de enero y 7 de marzo de 2013 respectivamente, mediante los cuales la demandada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la

cesantía parcial, prevista en la Ley 244 de 1995, ya que fueron reconocidas al docente demandante mediante Resolución No. 2610 del 25 de octubre de 2010, de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida a la actora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 25 a 36 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el

interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe

acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser

demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la

protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción

moratoria a cargo de la administración.” 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201302631 00 / 2113 C Conflicto de Jurisdicciones En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto administrativo, con el cual se negó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el apoderado de la docente María Nohemy Duque Aponza, a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto administrativo conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda y en consecuencia conforme lo establece el artículo. “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo

dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”, (subrayado y negrilla fuera de texto).

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria Laboral, en el sentido de asignar al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁNCAUCA, el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARÍA NOHEMY DUQUE APONZA en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALRepública de Colombia 10 Rama Judicial

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FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, de

conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO POPAYÁN -CAUCA, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada República de Colombia 11 Rama Judicial

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 12 Rama Judicial

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