CSDJ - F11001010200020130263900ADJUNTA20131203160056-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013) Proyecto registrado el diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 091 de la fecha Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. 110010102000201302639 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir el presunto conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, propuesto por el Juzgado Noventa de Instrucción Penal Militar de Valledupar, luego de la solicitud elevada por el Ministerio Público a propósito del proceso penal que se adelanta contra los militares JOAQUÍN ALFONSO MORENO

GÓMEZ, MILTON QUIÑONES HIDALGO, ALDER BELEÑO GUERRA,

LEONARDO CAAMAÑO FUENTES, MIGUEL CASTILLA NAVARRO, EDWIN BARBOSA ROMERO, DANIEL ACOSTA JAIMES y RAFAEL DAVID ALMANZA CANTILLO, por la muerte del señor FRANKLIN JESÚS

MARTÍNEZ CONTRERAS.

SUCESO FÁCTICO Fueron resumidos por el representante de la Justicia Penal Militar, en los siguientes términos: “Fueron sintetizados a través del Radiograma Operacional Décima Brigada No. 453 –DIVI-BR10-BEEV2-S3, el día 26 de septiembre 2007, cuando la tropa del pelotón BUITRE 1 del BAEEV No. 2 adscrito a la BR 10, al mando,

ST MORENO GÓMEZ JOAQUÍN, en desarrollo de la Operación SOBERANÍA, Misión Táctica SEÑUELO sobre el sector la Aurora, vía a Aguas Blancas y la Aurora, Municipio de CHIRIGUANÁ (Cesar), entró en contacto armado al parecer con integrantes de Bandas delincuenciales, dando como resultado, 01 sujeto muerto en combate, NN de sexo masculino, incautando material de guerra”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 1° de octubre de 2007, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, dispuso la apertura de indagación preliminar y el 17 de febrero de 2010, luego de la práctica de pruebas, dispuso la apertura de investigación ordenando vincular formalmente a los militares JOAQUÍN

ALFONSO MORENO GÓMEZ, MILTON QUIÑONES HIDALGO, ALDER

BELEÑO GUERRA, LEONARDO CAAMAÑO FUENTES, MIGUEL CASTILLA NAVARRO, EDWIN BARBOSA ROMERO, DANIEL ACOSTA JAIMES y RAFAEL DAVID ALMANZA CANTILLO a las diligencias. En memorial radicado el 24 de septiembre de 2013, la Procuradora Judicial Penal 227 de Valledupar, solicitó al Juez Militar de conocimiento, desprenderse de la competencia, en consideración a la existencia de serias inconsistencias sobre el supuesto combate, tales como las irregularidades en la toma de la muestra de residuo de disparo en mano así como el análisis de las trayectorias, que al unirlas con la ausencia de una “ORDEP” no queda

alternativa distinta a la de concluir que la Justicia Ordinaria Penal debe asumir el conocimiento del asunto. La representante del Ministerio Público, también solicitó tramitar bajo una misma cuerda procesal, la presente investigación (radicada con el número 1674), con la identificada con el número 1826, contra los mismos militares pero por los hechos ocurridos el 10 de octubre de 2007 donde resultó muerto el señor Breynis Enrique Contreras González. Por tal razón, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, en proveído del 26 de septiembre de 2013, no accedió a laS solicitudes elevadas por la agente del Ministerio Público referentes a la acumulación de las investigaciones 1674 y 1826 y al desprendimiento de la competencia, pero solicitó a esta Corporación pronunciarse sobre la competencia del presente asunto. No obstante lo anterior, el representante de la Justicia Castrense consideró que ese Despacho es competente para continuar con las presentes diligencias, así como las radicadas con el número 1826. Señalando que “si las armas halladas en los lugares de los hechos estaban en buen estado de funcionamiento, e incluso en el caso investigado en el proceso N° 1674 el resultado de la prueba de absorción atómica dio resultado positivo de residuos de disparo hace que se fortalezca la versión sobre un enfrentamiento armado, lo que en principio haría inferir que fue legítima la actuación de los investigados pues como miembros de la Fuerza Pública no renunciaban per se a su derecho a poder defenderse de un ataque grave,

injusto e inminente como lo es la agresión armada…”. El expediente fue remitido a esta Superioridad, el 30 de septiembre de 2013. - Mediante oficio del 16 de octubre de 2013, el representante de la Justicia Penal Militar reiteró que a esta Superioridad fueron remitidos los procesos radicados con el número 1674 y 1826. - El 1° de noviembre de 2013, se allegó al plenario memorial presentado por el Agente del Ministerio Público, al interior del citado proceso por medio del cual anexó copia de la Resolución de Acusación formulada por la Fiscalía 34 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la investigación penal adelantada por la muerte del señor Orlando Hernández Carranza. - El 8 de noviembre de 2013, el doctor Jhair González Gaona, allegó memorial por medio del cual solicitó devolver el expediente al Juzgado de origen toda vez que no se tuvo en cuenta el procedimiento correspondiente, ya que no se ha trabado ni propuesto conflicto de competencia alguno. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Judicatura tiene competencia para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Prima facie, frente a la petición del defensor allegada en esta instancia, se advierte que no obstante existir sólo el pronunciamiento del Juez Penal Militar, quien luego de negar la solicitud de desprendimiento de competencia elevada por la agente del Ministerio Público, resolvió enviar las diligencias a esta Superioridad para que emitiera pronunciamiento al respecto, sin darle oportunidad a las partes o a la Justicia Penal Ordinaria para que se pronunciaran sobre su decisión, en aras de la teoría de la abolición de formas que entraben la administración de justicia, concebida para que sea célere, eficiente y eficaz, pese a la estructura formal dada en la C.P. y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que exigen como presupuesto habilitador de la competencia de este juez del conflicto, la presencia de dos jurisdicciones, procederá a resolver el asunto puesto a consideración. Lo anterior en pleno respeto al precedente jurisprudencial, según el cual:

“No obstante, con el advenimiento de los nuevos sistemas procesales en materia punitiva, se ha venido abriendo paso la teoría de la abolición de formas que entraben la administración de justicia, concebida para que sea célere, eficiente y eficaz, pese a la estructura formal dada en la C.P. y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que exigen como presupuesto habilitador de la competencia de este juez del conflicto, la presencia de dos jurisdicciones, no la insinuación de cualquier parte o sujeto procesal para que se de por materializado el conflicto entre jurisdicciones, pues la jurisdicción como acepción concebida en significación de declarar el derecho, es tarea que corresponde a los jueces, no a las partes, por lo tanto el desprendimiento o acogimiento de un asunto determinado es ejercicio pleno de la jurisdicción y competencia dada por la constitución y la ley a los Jueces de la República. Sin embargo, como se dijo, el advenimiento de los nuevos sistemas y la concepción de eficiencia aceptado en contravía de formas constitucionales, viene dando al traste con las formas supralegales previstas y aquellas de rango estatutario para concebirse el conflicto de jurisdicción, que es lo que compete a esta Sala, no de competencia, con la mera impugnación de competencia, figura estructurada al interior de la jurisdicción ordinaria penal, por lo tanto, es menester también revisar aquellos formalismos dados en los diferentes códigos y en la misma jurisprudencia de este juez de solución de conflictos, a fin de estar a tono con el nuevo orden procesal…”3.

Aclarando además que este pronunciamiento se circunscribe únicamente al proceso penal radicado con el número 1674, conforme al Oficio 924/1674/MD-DEJPM-J90IPM-746 que obra a folio 1 del expediente y además, porque a las presentes diligencias solamente se allegaron los cuadernos de dicha investigación. Así mismo, se pudo establecer que el conflicto suscitado al interior del proceso radicado 1826, fue asignado al Magistrado José Ovidio Claros Polanco bajo el número 2013-26414. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en 3 Entre otros, el RAD. Nº 110010102000200900510 01 4 Según la información que obra en el Sistema Justicia Siglo XXI relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia

de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin,

aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”5. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los

militares JOAQUÍN ALFONSO MORENO GÓMEZ, MILTON QUIÑONES

HIDALGO, ALDER BELEÑO GUERRA, LEONARDO CAAMAÑO

FUENTES, MIGUEL CASTILLA NAVARRO, EDWIN BARBOSA ROMERO,

DANIEL ACOSTA JAIMES y RAFAEL DAVID ALMANZA CANTILLO para 5 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. la fecha de los hechos, hacían parte de la Compañía Buitre del Batallón Especial Energético y Vial No. 2 y cumplían la Operación Macedonia, Misión Táctica Señuelo, estando de esta forma establecidos los elementos subjetivo y funcional. No obstante, el acervo probatorio recaudado permite inferir en forma lógica que por lo menos existe duda respecto del tan aludido enfrentamiento o combate con una columna de algún grupo subversivo, por las razones que pasan a esgrimirse: En primer lugar, se tiene que aunque se incautó un arma de fuego que al parecer, portaba el obitado y se estableció que estaba en buen estado de funcionamiento, no se indicó si la misma había sido accionada o no. Por otro lado, si bien, se practicó análisis de Residuos de Disparo en mano, el cual arrojó resultado POSITIVO, es necesario indicar que dicho dictamen no señala la fecha en que fue practicado y nada dijo sobre las condiciones en que estaba el cuerpo pues claramente se señaló que “al momento de la inspección al cadáver estaba lloviendo fuertemente lo que imposibilitaba de manera ostensiblemente (sic) la continuación de la diligencia y el cadáver así como los demás elementos hallados en la escena se estaban mojando…”.

Así mismo, al momento de recoger la muestra la práctica de dicho examen, se dejó la siguiente constancia: “Al momento de la toma de la muestra, el cadáver tenía las manos mojadas, porque llovió en el lugar de los hechos”. De otra parte, es necesario resaltar que los militares que intervinieron en los hechos de forma reiterada y consistente, describieron el lugar en que ocurrieron los hechos como “una sabana abierta”6 o “plano”7; no obstante lo anterior, en el análisis de la posición en la que se encontraba el cuerpo al momento de recibir los disparos, se estableció que “las trayectorias superoinferior, antero-posterior, izquierda a derecha de los dos proyectiles que impactaron el cuerpo de la víctima, nos permite determinar que sus victimarios se encontraban ubicados a la izquierda del hoy occiso y en un nivel superior al de la víctima”8. Por lo tanto, son éstos algunos elementos de juicio (respecto del ánimo de acertar en quien tiene la competencia), que se tienen para apreciar que el tan pregonado combate entre el hoy occiso y los miembros de la Fuerza Pública, queda en entredicho, por ende, se torna confusa la versión real de lo sucedido que dio como resultado el homicidio investigado y fuente del conflicto positivo de jurisdicción. Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acredita a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Entonces, estando en entredicho el verdadero motivo de la muerte del joven

FRANKLIN JESÚS MARTÍNEZ CONTRERAS, no es procedente reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia 6 Así lo señaló Fabián David Carranza. Folio 28 7 Así describieron el terreno Alder Beleño guerra. Folio 32 y Leonardo Fuentes folio 36. 8 Folio 205 c.c. 2 Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. No existe comunidad de prueba aún que permita deducir que el homicidio investigado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros del Ejército Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el aparente conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación

contra JOAQUÍN ALFONSO MORENO GÓMEZ, MILTON QUIÑONES

HIDALGO, ALDER BELEÑO GUERRA, LEONARDO CAAMAÑO

FUENTES, MIGUEL CASTILLA NAVARRO, EDWIN BARBOSA ROMERO, DANIEL ACOSTA JAIMES y RAFAEL DAVID ALMANZA CANTILLO, por la muerte de FRANKLIN JESÚS MARTÍNEZ CONTRERAS, a la Jurisdicción Ordinaria, para la cual, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, según las consideraciones dadas en este proveído. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Noventa de Instrucción Penal Militar de Valledupar, para su información, así como a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría Judicial Penal 227 de Valledupar, para su conocimiento y fines pertinentes.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Ponente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial