CSDJ - F11001010200020130265500ADJUNTA20141126091038-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Aprobado Según Acta de Sala No. 097 de la fecha Registro de proyecto, treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201302655 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Segundo Administrativo y Tercero Laboral, ambos del Circuito de Pasto, por razón del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida a través de apoderada por la señora Ivonee Lucía Romero Quintero contra la E.S.E Pasto Salud. ANTECEDENTES PROCESALES La apoderada de la señora Ivonee Lucía Romero Quintero, el 2 de febrero de 2011 promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. 51009566, expedido el 25 de octubre de 2010 por la ESE Pasto Salud, por medio del cual le fue negado el reconocimiento de las prestaciones sociales y emolumentos laborales a los cuales considera tener derecho. A título de restablecimiento del derecho pretende “se reconozca relación laboral entre mi mandante y la ESE PASTO SALUD, desde el día 16 de agosto de 2006 a 31 de diciembre de 2009, y por tanto se ordene el pago de

las prestaciones sociales e indemnizaciones que por le tiene derecho la señora IVONEE LUCIA ROMERO QUINTERO…” (Negrilla fuera de texto) Entre los fundamentos fácticos que soportan la demanda, está aquel según el cual, la demandante estuvo vinculada con la ESE Pasto Salud, “mediante órdenes fictas de prestación de servicios”. Lo anterior porque según indica el libelo se suscribieron siete contratos de prestación de servicios, sin embargo, realizó su labor en las mismas condiciones que un trabajador de planta. POSICIÓN DEL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PASTO Luego de haber surtido el trámite de Ley, con auto del 21 de junio de 2013 declaró la nulidad de lo actuado al advertir que carecía de competencia para conocer del asunto, por cuanto: “… en el acápite de las pretensiones se tiene que ellas están encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que le corresponden a la demandante en razón a su vinculación laboral con la entidad demandada, EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD, con lo cual se demuestra que se trata de un conflicto jurídico que tiene umbral directo en un contrato de trabajo o de prestación de servicios, descartándose de antemano una vinculación de tipo legal o reglamentaria. … De esta manera, se considera el Despacho que carece de competencia para continuar con el conocimiento del presente asunto, habida cuenta que las controversias que se susciten para obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que le corresponden a la demandante en razón a su vinculación laboral, le corresponde conocerlas a la

Jurisdicción Ordinaria Laboral.”1 POSICIÓN DEL JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO Este despacho judicial se declaró sin competencia para conocer de la demanda incoada y ordenó remitir las diligencias a esta Superioridad, al considerar: “… En el caso específico de la señora IVONE (sic) LUCIA ROMERO QUINTERO, prestó sus servicios como AUXILIAR DE ODONTOLOGIA, para la E.S.E PASTO SALUD, desde el año 2006, actividad que no se puede considerar como de mandamiento de la planta física hospitalaria ni de servicios generales; en consecuencia, la demandante no es trabajadora oficial, sino empleada pública. Tratándose de empleados públicos, la jurisdicción ordinaria laboral, no posee jurisdicción y competencia para conocer de controversias que se generen en virtud de dichas relaciones laborales y de aquellas vinculaciones cuyas actividades se asimilen a las desempeñadas por empleados públicos que no 1 Fol. 491 C. O pueden enmarcarse en funciones propias de los trabajadores oficiales.”2 CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Segundo Administrativo y Tercero Laboral, ambos del Circuito de Pasto. El presente caso se relaciona con el conflicto negativo de jurisdicción, suscitado entre las autoridades arriba anotadas por el conocimiento de la

demanda incoada por la apoderada de la señora Ivonee Lucía Romero Quintero contra la E.S.E Pasto Salud. La finalidad de la demandante se orienta a la declaratoria de existencia de un vínculo laboral, como quiera que se encuentran reunidos sus elementos esenciales, por ello soporta la demanda en sostener las razones por las cuales las órdenes de prestación de servicios son fictas y la labor desarrollada corresponde a la de un trabajo de planta. Ahora bien, sea lo primero delimitar la competencia que la Ley 712 de 2001 en su artículo 2° -por la cual se reformó el Código Procesal del Trabajole dio a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, así: “Competencia General. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laborales y de seguridad social conoce de: 2 Fol. 546 C. O 1.- Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)”. Así mismo, el Art. 134-B numeral 1º del Código Contencioso Administrativo, - vigente para la fecha de presentación de la demanda, 2 de febrero de 2011-, señalaba que la competencia de los jueces administrativos en primera instancia, -adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998-, en los siguientes términos: “Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios

mínimos legales mensuales. (…)” (subrayado de la Sala). Así mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ahora consagra en su artículo 155, lo siguiente: “Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrilla fuera de texto) Remitiéndonos al caso en estudio, se tiene que la pretensión de la demandante, se dirige a que se le declare la existencia de una relación laboral con la E.S.E Pasto Salud y se les paguen las prestaciones sociales correspondientes. A la anterior conclusión arriba la Sala a partir del contenido de la demanda origen de la presente actuación, puesto que allí se indicó como pretensión la declaratoria de una relación laboral, por cuanto, se dieron los tres elementos de la esencia del mismo, cuales son: subordinación, prestación personal y remuneración. Precisamente el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo dispone lo siguiente: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran

estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el

cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” Es decir, se trata de una controversia que conforme con lo señalado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, es de competencia de la Jurisdicción

Ordinaria - Laboral. Así las cosas, lo que se previó en la legislación colombiana es que la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral se encargue de resolver los litigios generados con ocasión de un contrato de trabajo, en tanto son competencia de lo contencioso administrativo todos aquellos litigios laborales surgidos entre las entidades públicas y sus empleados, con exclusión expresa dada por la misma ley, como ya se reseñó. Y como precisamente el objeto del debate planteado en la demanda consiste en establecer si en realidad existió un contrato de trabajo o no entre las partes, será el Juez natural para resolver los pleitos derivados de los contratos de trabajo el encargado de decidir sobre la prosperidad de las pretensiones planteadas. No sería de recibo pretender acomodar el litigio en un marco de discusión

sobre los contratos que le vinculaban con la administración, pues la controversia no es por la ilegalidad o incumplimiento de la administración, sino la declaratoria de la relación trabajadora - empleador que verdaderamente, según la demanda, existió entre demandante y demandado, por ende, se busca establecer una realidad laboral, y por lo tanto, debe seguirse el curso de la pretensión, no otra que el querer establecer la existencia de contrato de trabajo con las consecuencias propias de esos vínculos. Lo anterior por cuanto, más allá de la denominación de la demanda, es para este Juez del conflicto evidente el objetivo perseguido con la misma, consistente en el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales propias de una relación laboral, y como no se acreditó la vinculación legal o reglamentaria de la accionante, lo natural es que la naturaleza del vínculo pretendido se acredite mediante la declaratoria de un contrato de trabajo, del denominado “contrato realidad”. Es más, la misma Corte Constitucional se ha referido a este tipo de controversias indicando que lo discutido está relacionado con la configuración de los elementos del contrato realidad que subyace a las órdenes de prestación de servicios o a los contratos de prestación de servicios profesionales, es decir, no se trata de establecer la naturaleza de la labor contratada a efectos de concluir si corresponde a la actividad propia de servidores públicos vinculados mediante actos legales o reglamentarios, sino del debate tendiente a acreditar la existencia de una relación patronotrabajador: Es así como en sentencia T-292 de 20113 el Alto Tribunal concluyó: “…si se acredita la existencia de un contrato subordinado o dependiente, consistente

en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya otorgado la denominación de un contrato de prestación de servicios, en razón al principio de la primacía de la realidad sobre las formas de las relaciones de trabajo.”, y en sentencia T992 de 20054 indicó: “Para determinar cuando se está ante una relación de trabajo, debe tenerse en cuenta lo prescrito por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la ley 50 de 1990, el cual señala los elementos esenciales de una relación de trabajo, así: (i) que la actividad sea 3 M.p. Luís Ernesto Vargas Silva 4 M.P. Humberto Sierra Porto cumplida personalmente por el trabajador, (ii) que exista continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y (iii) el pago de un salario como retribución del servicio.” (Negrilla fuera de texto) Cuando se cumplen los requisitos mencionados anteriormente, se entiende

que existe contrato de trabajo, y por lo tanto es irrelevante las calificaciones o denominaciones dadas por las partes, lo cierto es que el contrato de trabajo es una realidad, que supera las formalidades”. Es suficiente lo anterior, para atribuirle el conocimiento de la demanda instaurada por la apoderada de la señora Ivonee Lucía Romero Quintero contra la E.S.E Pasto Salud, a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada, en esta ocasión por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones planteado, declarando que el conocimiento de la demanda promovida por la apoderada judicial de la señora Ivonee Lucía Romero Quintero contra la E.S.E Pasto Salud, le corresponde al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, para su información.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PPEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201302655-00 Aprobado en Sala No. 97 del 20 de noviembre de 2014 Con el debido respeto me permito SALVAR EL VOTO, para indicar que el conocimiento del asunto de autos al juez administrativo, de conformidad con los pronunciamientos efectuados por la Honorable Corte Constitucional, respecto de los derechos adquiridos de los empleados públicos que se cobijaron en la transición y escisión del I.S.S. y las E.S.E. Es por ello, que con la escisión del antiguo Instituto de Seguros Sociales ocurrida con la expedición del Decreto Extraordinario 1750 del 26 de junio de 2003 por el cual se crearon las Empresas Sociales del Estado, fue trocada la condición de los antiguos trabajadores oficiales, con excepción de los auxiliares de mantenimiento y de servicios generales, a la de empleados públicos de las nuevas E.S.E. En efecto, el artículo 16 del citado Decreto Extraordinario, dispuso lo siguiente: “Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas Sociales del

Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales” (Subraya la Sala) Ahora bien, aparte subrayado fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, que obligó a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre ello, la cual la declaró exequible; en efecto en sentencia C-314 de 2004, dijo: “La norma acusada, en lo que respecta a la vinculación de servidores públicos a las empresas sociales del Estado, se limita a seguir la regulación general aplicada desde 1990 por la Ley 10, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la Corte tampoco encuentra que por virtud de su objeto legal o institucional las empresas sociales del Estado deban tener la misma regulación laboral que las empresas industriales y comerciales del Estado, además de que, según la legislación pertinente, es legítimo asignar a los servidores públicos encargados de funciones de mantenimiento y servicios generales la categoría de trabajadores oficiales, reservando para el resto la de empleados públicos. … “Los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar

pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. … “La posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo es una potestad derivada del tipo de vinculación jurídica que sujeta al servidor público con la Administración. La convención colectiva de trabajo, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, mientras que aquellos que se encuentran sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales. De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”. … “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

… “El cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se convirtieron en empleados públicos, no mutiló su derecho de asociación, como tampoco anuló su derecho de participación en la definición de sus condiciones laborales. Si bien el ejercicio pleno de la facultad de negociación se redujo, en aras del interés público, aquél no ha desaparecido, dado que la legislación vigente ofrece alternativas serias y jurídicamente cimentadas para intervenir y concertar posibles arreglos laborales con las autoridades administrativas. … “El cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador. … “Cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido prolija al afirmar que la modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas, incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el desconocimiento de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio personal. … “En este sentido, ya que el cargo de la demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo

16 debe ser declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta”. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos salvo el voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 547-18-18 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada