CSDJ - F11001010200020130266400ADJUNTA20140408114848-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de abril de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302664 00 C Registro proyecto: 1 de abril de 2014

Aprobado según Acta N° 23 del 2 de abril de 2014

Referencia: Conflicto negativo de jurisdicciones Juzgado 2° Civil del Circuito de

Colisionantes: Ipiales y Juzgado 34 Administrativo

Oral del Circuito de Bogotá. Demanda ordinaria contra el Fondo Tema: de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN y otros. Asigna competencia a la jurisdicción Decisión: ordinaria.

I. ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el

Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera, y el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito Judicial de Ipiales – Nariño, con ocasión de la demanda ordinaria de mayor cuantía, formulada por los señores FIDEL ENRIQUE ORTEGA ARTEAGA y ÁNGELA VISITACIÓN MORENO DE ORTEGA contra las sociedades FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES

FINANCIERAS – FOGAFIN, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO

AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

– FIDUPREVISORA S.A.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 8 de julio de 2013, los señores FIDEL ENRIQUE ORTEGA ARTEAGA y ÁNGELA VISITACIÓN MORENO DE ORTEGA, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda ordinaria de mayor cuantía en contra del FONDO DE

GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios patrimoniales, morales y daño al buen nombre, ocasionados por el BANCO CAFETERO S.A., al generar la pérdida de dos inmuebles de su propiedad1.

2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS

1 Fls.2-11, C. Ppal. Por reparto de 8 de julio de 20132, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito Judicial de Ipiales - Nariño, el cual, mediante auto de 31 de julio de 20133, rechazó la demanda y ordenó remitir el expediente a la Oficina Judicial de Reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá D.C., con fundamento en las siguientes consideraciones: “3º.- Consultada la naturaleza de las entidades demandadas, se observa que el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS “FOGAFIN”, es una persona jurídica autónoma de derecho público y de

naturaleza única, creada por la Ley 117 de 1985, la cual se encuentra sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Así mismo, se verifica que FIDUPREVISORA S.A., es una Sociedad de Economía Mixta de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, y FIDUAGRARIA S.A., Sociedad Anónima de Economía Mixta sujeta al régimen de empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerior (sic.) de Agricultura y Desarrollo Rural, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. 4º.- El litigio planteado, según se aduce en las pretensiones de la demanda, tiene como origen unos contratos y acuerdos celebrados “entre BANCAFE Y LOS DEMANDADOS”, estos últimos como personas jurídicas denominadas FOGAFIN, FIDUAGRARIA y FIDUPREVISORA, que tal como se consignó en precedencia, la primera de carácter autónoma de DERECHO PUBLICO (sic.), y las restantes Sociedades de economía mixta sometidas al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, aspecto que nos indica que el trámite se realice conforme a los lineamientos señalados por el estatuto contencioso 2 Fl.12, Ibídem 3 Fl.101, C. Ppal. administrativo, toda vez que la controversia compromete además de dos Sociedades de economía mixta sometidas al régimen de empresas Industriales y Comerciales del Estado, a una entidad estatal de derecho

público, y que de acuerdo a lo narrado por la parte demandante tiene que ver con contratos celebrados por las entidades demandadas y la entidad bancaria BANCAFE. (…) En el caso de (sic.) que venimos analizando, se observa que el factor ha estimado como cuantía de su demanda la suma de $676.799.049.oo, lo cual nos indica que se trata de un asunto que es de competencia de los Juzgados Administrativos, toda vez que el valor invocado como cuantía de la demanda no supera los quinientos (500) smlmv. 10.- Otro de los factores a tener en cuenta tiene que ver con el territorial, que determina la competencia del juez para conocer o no de determinado asunto, el cual dispone de reglas precisas estipuladas en el art. 134D del Código de Procedimiento Administrativo (sic.), y teniendo en cuenta que según se indica en el libelo demandatorio, las entidades demandadas reciben notificaciones en la ciudad de Bogotá, debe entonces darse aplicación también a lo dispuesto en el numeral primero del mencionado artículo …” El 30 de agosto de 20134, por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera, el cual, mediante auto de 25 de septiembre de 2013, resolvió no asumir el conocimiento de la demanda y, en consecuencia promovió conflicto negativo de jurisdicciones ante esta Corporación, pues en su criterio, “la jurisdicción contencioso administrativa 4 Fl.19, C.O. no conoce de aquellos casos relativos a la responsabilidad extracontractual

ni de aquellos contratos celebrados por una entidad pública que tenga el carácter de institución financiera, que sea vigilada por la Superintendencia Financiera y que correspondan al giro ordinario de sus negocios”. Así mismo, consideró que al tratarse de una controversia que proviene del giro ordinario de los negocios de una entidad bancaria, cuya presunta responsabilidad se encuentra a cargo de los demandados, quienes están vigilados por la Superintendencia Financiera, la jurisdicción competente no es la jurisdicción de lo contencioso administrativo5.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución y 112.2 de la Ley 270 de 1996, le corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las establecidas en artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En virtud de ello, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del

5 Fl.25, Ibídem Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera y el Juzgado Segundo (2º) Civil del Circuito Judicial de Ipiales – Nariño. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción ordinaria civil o por el contrario, la de lo contencioso administrativo, la competente para conocer

la demanda ordinaria de mayor cuantía formulada por los señores FIDEL

ENRIQUE ORTEGA ARTEAGA y ÁNGELA VISITACIÓN MORENO DE

ORTEGA en contra del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES

FINANCIERAS – FOGAFIN, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO

AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. 3.- Nuevo alcance de la jurisdicción de lo contencioso administrativo En primer lugar, resalta la Sala que de conformidad con los parámetros fijados por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 20066, la jurisdicción de lo contencioso administrativo dirime las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado y, a su vez, mantuvo la vigencia de las Leyes 142 de 1994, 689 y 712 de 2001; criterio de carácter orgánico que fijó el objeto de la jurisdicción contencioso administrativo por el 6 Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se

ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley…” “sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga”7 Por su parte, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, consagró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o particulares cuando ejerzan función administrativa. Quiere decir lo anterior, que el legislador reguló en forma general los asuntos que son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo, sin establecer un solo criterio para delimitar su competencia, por el contrario, utilizó varios criterios8 que se combinan entre sí, es decir, optó por un criterio mixto9. Es así como la norma en comento, señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, entre otros, de los procesos “relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable” Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo consignado en las memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de 7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de enero de 2010. C.P. doctora Ruth Stella

Correa Palacio. Exp. 35278. 8 Criterio legal, criterio del régimen jurídico aplicable y el criterio orgánico. 9 Cfr. Fandiño Gallo, Jorge Eliécer. Criterios competenciales para el conocimiento de las controversias contractuales en la ley 1437 de 2011. Artículo consultado en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4122130.pdf Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, en donde se precisó lo siguiente: “Establece el Código que igualmente conocerá la jurisdicción de los procesos relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. Es importante destacar el alcance de esta regla pues independientemente de si la entidad actúa conforme al derecho privado su responsabilidad es juzgada por la jurisdicción contenciosa. Ello no es extraño porque en el fondo todo el régimen de responsabilidad de las entidades públicas debe inspirarse en el artículo 90 de la Constitución Política. (…) Por otra parte, vale la pena destacar que el Código igualmente define qué es una entidad pública. En tal sentido señala que por ella se entiende “todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” Ahora bien, en el artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– se consagraron algunas excepciones a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, dentro de las cuales se encuentra la siguiente: 10 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa. En Memorias Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011. Págs. 284-285. “1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos…” (Subraya la Sala) Así las cosas, la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para conocer de la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas financieras, aseguradoras o de valores sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, por lo tanto la jurisdicción competente es la ordinaria. 4.- Caso concreto En el presente caso, la parte actora pretende que el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN, la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., le reconozca y pague una suma de dinero por concepto de perjuicios patrimoniales, morales y daño al buen nombre, ocasionados por el BANCO CAFETERO S.A., al generar la pérdida de dos (2)

inmuebles de su propiedad. En ese orden de ideas, resulta evidente que la causa petendi del asunto de la referencia está encaminada a que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades demandadas por los supuestos perjuicios materiales, morales y de daño al buen nombre en los que habrían incurrido por la pérdida de dos (2) bienes de propiedad de los demandantes. Ahora bien, observa la Sala que en el expediente reposa el certificado de existencia y representación legal de la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá en el que se indica que su objeto social es la “celebración, ejecución y desarrollo de negocios fiduciarios en general, entendiéndose como tales los contemplados en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículos 1226 y s.s. del Código de Comercio, numeral 5° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”11. De otro lado, se allegó el certificado de existencia y representación legal de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que se advierte que la sociedad en mención se constituyó como una empresa cuyo objeto social exclusivo es “la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales estos es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el

Estatuto de Contratación de la Administración Pública”12 Adicionalmente, observa la Sala que una de las demandadas es una persona jurídica autónoma de derecho público y de naturaleza única13, y las otras dos, son sociedades de economía mixta del orden nacional14, las cuales tienen el carácter de instituciones financieras sometidas al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera15. 11 Fls.42-44, C.2 Pruebas. 12 Fls.45-47, Ibídem. 13 Ley 117 de 1985, por la cual se crea el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se determina su estructura y se dictan otras disposiciones. 14 Ley 16 de 1990, por la cual se constituye el Sistema Nacional de Crédito Agropecuario, se crea el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, y se dictan otras disposiciones; y Decreto 892 de 1995 Por el cual se aprueba una reforma de los estatutos del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, FINAGRO. Decreto 1547 de 1984, modificado por el artículo 70 del Decreto 919 de 1989, por el cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones –FIDUPREVISORA-. 15https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf? lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=61694. Consultado el 31 de marzo de 2014. Conforme a lo anterior, la Sala advierte que si bien las entidades demandadas son entidades públicas, también lo es que dichas instituciones desarrollan actividades de

naturaleza comercial y de gestión económica, las cuales no obedecen a funciones que tradicionalmente desarrolla el Estado, sino por el contrario, implica que actúe en el mercado como un particular y no como una entidad pública, siendo más efectivo la aplicación del régimen jurídico privado para el desarrollo normal de su objeto social y adicionalmente están bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, configurándose de tal forma, un asunto exceptuado del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, el objeto social de las entidades demandadas, no constituyen una función pública, porque la ejecución y desarrollo de negocios fiduciarios en general, no puede ser catalogada como una actividad que resulte del ejercicio de las prerrogativas propias del Estado. Esto significa, que el juez natural para resolver la controversia suscitada entre las partes corresponde a aquellas del giro ordinario de los negocios de las instituciones demandadas, es el ordinario civil. En consecuencia, el presente conflicto negativo de jurisdicciones se dirimirá asignando el conocimiento del proceso de la referencia a la Jurisdicción Ordinaria, razón por la cual se ordenará la remisión inmediata del expediente al Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito Judicial de Ipiales – Nariño. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá

D.C. – Sección Tercera y el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito de IpialesNariño, asignando el conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía formulada por los señores FIDEL ENRIQUE ORTEGA ARTEAGA y ÁNGELA VISITACIÓN MORENO DE ORTEGA en contra del FONDO DE GARANTÍAS DE

INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN, la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE

DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. – FIDUAGRARIA S.A. y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., a la Jurisdicción Ordinaria Civil, representada por el Juzgado Segundo (2°) Civil del Circuito Judicial de Ipiales – Nariño. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Tercera, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUÍZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

Ivr

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÈSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201302664-00 Aprobado en Sala No. 23 del 2 de abril de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, toda vez que dicha asignación debe estar sujeta a lo normado en el artículo 104 y 138 de Ley 1437 de 2011, que a la letra señala: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. (…) Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado

en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 8 cuadernos con 15-15-21-5610-67-67-67 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada