CSDJ - F11001010200020130271701ADJUNTA20131218163331-2013

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 18 de diciembre de 2013 Aprobado según Acta No. 096 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201302717 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Director Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar.

Accionante: Diego Riaño Wilchez

Decisión de Instancia: Negó amparo

Decisión: Confirma ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse sobre la IMPUGNACIÓN presentada contra el fallo proferido por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, del 7 de noviembre de 2013, mediante la cual negó la acción de tutela incoada por el señor

DUIEGO RUIAÑO WILCHEZ contra el DIRECTOR DEL INSTITUTO COLOMBIANO

DE BIENESTAR FAMILIAR.

ANTECEDENTES PROCESALES HECHOS: 1.- El señor DIEGO RIAÑO WILCHEZ manifestó que radicó a través de la Corporación Nacional para el Desarrollo de la Economía Solidaria, derecho de petición ante el 1 Magistrada Ponente Dra. Luz Helena Cristancho Acosta en Sala Dual con la Dra. Paulina Canosa Suárez.

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA DIRECTOR DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR con el fin de que se trasladará su investigación a la Regional de Cundinamarca del ICBF, a fin de que se le reglamentarán las visitas a su menor hijo Diego Alejandro Riaño Montoya. 2.- Considera que el Director del ICBF no respondió directamente sino que lo hizo el Personero Municipal de Guaduas – Cundinamarca, quien para su entender no tiene nada que ver con el asunto de la petición. Como pretensiones de la acción, señaló: “que el señor Director del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, como representante legal a nivel nacional del ICBF, ordene a quién corresponda el traslado del asunto ante la Regional Cundinamarca del ICBF”, y de esta forma “mediante conciliación se reglamente las visitas a mi hijo DIEGO ALEJANDRO RIAÑO MONTOYA, acá en Bogotá donde no se ponga en riesgo mi integridad personal”. 2 Las pruebas allegadas fueron las siguientes a) Fotocopia del derecho de petición radicado ante el Director del ICBF, de fecha 1° de abril de 2013.3 b) Fotocopias de la respuesta al derecho de petición suscritas por el Personero Municipal de Guaduas – Cundinamarca, de fecha abril 10 de 2013.4 c) Fotocopia de la comunicación remitida al Fiscal General de la Nación de fecha 1°

de abril de 2013.5 d) Fotocopia de la respuesta al derecho de petición por parte de la Fiscalía General de la Nación de fecha abril 12 de 2013, suscrita por el Director Seccional de 2 Folios 12 c.o. 3 Folios 3-4 c.o. 4 Folio 5 c.o. 5 Folios 6 - 7 c.o.

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Fiscalías de Cundinamarca y Amazonas, comunicándole que la petición fue remitida a la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación.6 ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA: Por acta del 25 de octubre de 20137, le fue repartida a la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta, quien mediante auto del 28 de octubre de 2013, admitió la acción de tutela, ordenando notificar a la accionada, y vinculando como terceros con interés al PERSONERO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO DE GUADUAS, al COMISARIO DE FAMILIA DEL MUNICIPIO DE GUADUAS y al señor presidente de la CORPORACIÓN NACIOBNAL PARA EL DESARROLLO DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA, Dr. Luis Arturo García o quien haga sus veces, otorgándoseles un término de cuarenta y ocho

(48) horas para que se pronuncien sobre los hechos del escrito de tutela.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS:  Dentro de la oportunidad procesal el doctor LUIS ARTURO GARCÍA, en su calidad de Presidente de la Corporación Nacional para el Desarrollo de la Economía Solidaria “CONPDES”, con escrito obrante a folios 27 a 28 c.o., de fecha octubre 29 de 2013, se pronunció sobre la Tutela en los siguientes términos: “Las actuaciones de los funcionarios implicados en el proceso No. 1100101010200020130271700, además de los posibles delitos cometidos como extralimitación de funciones y prevaricato, empezando por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, vulneran el derecho fundamental del menor Diego Alejandro Riaño Montoya y el de su padre Diego Riaño Wilchez, consagrado en el capítulo II art. 44 de Nuestra Constitución del año 1.991.”  El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por intermedio del Jefe de la Oficina Jurídica, dio respuesta8 a la tutela en los siguientes términos: 6 Folios 8 - 10 c.o. 7 Folios 19-21 c.o. 8 Folios 30-32 c.o.

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “(…), se concluye que el accionante reconoce haber recibido respuesta a la

petición que obra a folio 7, interpuesta en la sede de la dirección general del ICBF, no obstante cuestiona el contenido de la respuesta. En el presente asunto no se ha incurrido en acción u omisión, como quiera que la respuesta remitida está fundamentada en el artículo 31 y s.s. de la ley 640 de 2011 y artículo 97 y s.s. de la Ley de Infancia y Adolescencia. (…) Consecuente con lo anterior, los agentes del ministerio público son competentes para conocer de conciliación extrajudicial en asuntos de familia, lo cual pretende el accionante se ordene a través de la presente acción constitucional. (…) El Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 97 establece: “COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”. Así las cosas, la pretensión de que la conciliación se conozca en la ciudad de Bogotá desconoce la norma en mención y en consecuencia es improcedente”. Señaló que en los lugares en donde no hay defensor de familia, la Ley 1098 de 2006, establece una competencia subsidiaria en cabeza del Comisario de Familia o en su ausencia el Inspector de Policía; es así como mediante el Decreto 4840 de 2007, se reglamentó dicha atribución la cual incluye todas las funciones que la Ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad. Considera que la presente acción es improcedente puesto que el accionante

“pretende acceder a un trámite pre-judicial y fundamenta su imposibilidad de acceder a la conciliación, en que en su contra obra investigación penal por asistencia alimentaria, situación que es ajena al derecho que les asiste al niño y a Él como padre, así mismo, debe considerarse que el comisario de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público en el municipio de Guaduas son autoridades independientes a la Fiscalía General de la Nación, lo cual garantiza la imparcialidad. (…) En consecuencia, el mecanismo legal idóneo es que el accionante se acerque ante las autoridades mencionadas en el domicilio del niño, así mismo, es importante recalcar que no se

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA evidencia el perjuicio irremediable para acceder al amparo constitucional como mecanismo transitorio”.  Por su parte el Comisario de Familia del Municipio de Guaduas, con escrito del 6 de noviembre de 20139, informó que “en este Despacho, no aparece solicitud de regulación de visitas para el niño DIEGO ALEJANDRO, por parte de su progenitor, el señor

DIEGO RIAÑO WILCHES”.

DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo del 7 de noviembre de 2013, la Sala de instancia negó el amparo al considerar el derecho de petición sí le fue respondido en debida forma por el representante del ICBF en el municipio de Guaduas – Cundinamarca, a través del Comisario de Familia del citado municipio.

Señaló la Sala A quo: “Es así como la respuesta contenida en el oficio PMG-136 del 10 de abril de 2013, atiende de manera específica el objeto medular de la solicitud del peticionario, pues aun cuando la misma no se satisface en la forma en que estaba consagrada a los intereses del actor, sí se ofrece una respuesta y una solución real y acorde con lo pedido que se acompasa con el tema central de lo requerido por el petente”.10

DE LA IMPUGNACIÓN Notificada del fallo, el 14 de noviembre de 2013 el accionante DIEGO RIAÑO WILCHEZ, presentó escrito11 impugnando el fallo de primera instancia en los siguientes términos: “En el fallo de marras me indican acudir a las autoridades municipales, de Guaduas, precisamente siendo estas las que me han cometido todas las 9 Folio 50 c.o. 10 Folios 33-49 c.o. 11 Folio 64 c.o.

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

injusticias citadas, decir que ya agoté todas las instancias. Siendo estas la circunstancia que me obligaron a instaurar la respectiva acción de tutela. En sus apartes del fallo manifiestan que las autoridades implicadas no se pronunciaron al respecto, y bien sabido es que el silencio es cómplice de las actuaciones humanas. Lo único que solicito es que se haga justicia, que yo pueda visitar a mi hijo y que el tenga el derecho de conocer a su legítimo padre, independientemente a que su progenitora halla decidido cambiarme por un funcionario de l Fiscalía”. (Sic a lo transcrito) Por auto del 18 de noviembre de 201312 se concedió la impugnación por la Magistrada A quo. CONSIDERACIONES Competencia de la Sala.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir de la presente solicitud de amparo constitucional. Asimismo, por ser superior jerárquico esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Siendo así, procede esta Superioridad a pronunciarse sobre la impugnación formulada contra el fallo del 7 de noviembre de 2013, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, negó la acción de tutela incoada por el señor DIEGO RIAÑO WILCHEZ contra el DIRECTOR DEL

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-. 12 Folio 67 c.o.

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA 1.- La Falta de sustentación de la impugnación no es causal de rechazo de la misma. La impugnación manifestada por el actor en escrito del 14 de noviembre del año en curso, carece de toda técnica jurídica, su redacción es confusa y falta de congruencia; a pesar de ello se dará trámite a la misma conforme a lo indicado por la Corte Constitucional. Al respecto se ha de señalar que el derecho a impugnar el fallo de tutela reconocido en la Constitución y en la ley, no exige que quien impugne deba exponer las razones o motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia. Así lo ha reiterado la Corte Constitucional: “Cuando la impugnación se condiciona a la satisfacción de este requisito, ajeno a la naturaleza y a las finalidades de la acción de tutela, se quebranta el debido proceso y, adicionalmente, se desconoce el derecho fundamental a acceder a la administración de justicia.” (Auto 010/96. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) El carácter informal de la tutela, no hace indispensable su sometimiento estricto a formalidades y procedimientos que se consagran para otros procesos cuya finalidad es

diferente a la protección inmediata de los derechos fundamentales. Sobre el tema, la Corte ha señalado: “De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ninguna norma constitucional o legal autoriza una interpretación orientada a convertir en requisito sine qua non la presentación de una argumentación precisa y técnica al momento de impugnar. En caso de que el impugnante se limite a afirmar que impugna o apela sin acompañar a esa manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en primera instancia, el juez correspondiente debe considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente, para basar en ellos su decisión. Ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación que el derecho a impugnar los fallos de tutela ha sido reconocido a las partes en forma directa por la Carta Política, por lo que los jueces de la República no pueden impedir su ejercicio ni exigir más requisitos que aquellos expresamente establecidos en las

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA disposiciones superiores.” (Auto 016 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara.) En consecuencia, la falta de congruencia en la sustentación de la impugnación no impide que esta Superioridad entre a revisar de fondo el tema objeto de la acción de

tutela. 2.- Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado como características de la acción de tutela las siguientes: a.- Es subsidiaria y residual: En varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es decir, que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. Esto obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental. Sobre el tema de la subsidiaridad la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”13. b.- La Inmediatez: Por tratarse de un mecanismo de aplicación directa o inmediata establecido para la correcta protección de los derechos fundamentales opera de manera pronta y eficaz. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho: “La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Sentencia T-279 de 1997)

“El término de seis meses ha resultado razonable en la consideración de los casos…”. (Sentencia T-016 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa recoge precedente de la Sentencia SU-961 de 1999 M.P, Vladimiro Naranjo Mesa). c.- Es de carácter preferente: significa que, salvo el hábeas corpus, la acción de tutela debe ser tramitada por el juez, antes que cualquier otro asunto que tenga a su consideración. d.- No es mecanismo alternativo: La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no puede concebirse como medio judicial que sustituya los mecanismos 13 Sentencia C-543 de 1993.

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA previstos en la Constitución y en la Ley, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia o para hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución. Verificados los presupuestos del test de procedibilidad de la presente acción de tutela, entra la Sala a resolver el asunto en consideración. 3.- Problema Jurídico: Se debe establecer si al accionante se le ha violado el derecho fundamental de petición por parte del Director del Instituto Colombiano d Bienestar Familiar –ICBF-, respecto de la petición elevada por el señor DIEGO RIAÑO

WILCHEZ, el 1° de abril de 2013.

Solución del caso: Se tiene que conforme al escrito de tutela presentado y revisada la documentación allegada tanto por el accionante como la entidad pública accionada y los terceros vinculados, el derecho fundamental de petición presentado por el señor DIEGO RIAÑO WILCHEZ, fue objeto de respuesta por parte del Personero Municipal de Guaduas, conforme copia del oficio que obra a folio 5 del c.o.

Correcto ejercicio del derecho de petición y respuesta oportuna de la accionada. Independientemente de que el actor como se vio haya deprecado pronunciamiento de parte del Director del ICBF, el informativo es conteste al revelar que tal como lo adujo el Magistrado A quo, fue de la misma manera en que el accionante eficazmente recibió respuesta. Sobre el punto léase en el libelo de tutela el aparte en donde el Personero Municipal de Guaduas dio respuesta al derecho de petición presentado en la sede principal del ICBF: En efecto, la inconformidad del libelista se centra en la respuesta que obtuvo de parte del Personero Municipal de Guaduas - Cundinamarca, situación bien diferente a la de

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA no haber obtenido respuesta alguna a su pedimento y que eventualmente podría significar conculcación de su derecho fundamental de petición en conexidad con la garantía constitucional al trabajo.

Desconoce sobre el particular el actor que acorde con la reiterada jurisprudencia constitucional, una cosa es que la administración omita pronunciarse sobre el tema objeto de petitum y otra bien diferente es que al resolver, el contenido de la respuesta no llene las expectativas del petente, como sucede en el sub examine. La Corte Constitucional al tratar el asunto enseñó: “...la efectividad del derecho de petición solamente se adquiere cuando la petición se resuelve. Así pues, la obligación del Estado no es la de acceder a la petición, sino resolverla; es ahí donde el derecho adquiere su dimensión como instrumento eficaz de la participación democrática...”.14 Así las cosas, se advierte que el derecho fundamental de petición en cabeza del hoy impugnante no fue conculcado por parte del Director del ICBF, habida consideración de que aunque contrario a los intereses el petente, obtuvo respuesta de fondo y en término sobre su solicitud, conforme se observa en el oficio PMG-136 de abril 10 de 2013 allegado por el mismo accionante; servidor público al cual se le remitió el derecho de petición para su respuesta y en donde se lee: “En atención a su derecho de petición de la referencia radicado en el I.C.B.F., de la ciudad de Bogotá y radicado en esta Personería el día 10 de abril de 2013, mediante el cual solicita que el Director del I.C.B.F., ordene a quien corresponda los hechos señalados y se proceda concederle el derecho que su afiliado tiene de visitar a su hijo, con el debido respeto, me permito informarle que este Despacho no tiene competencia para iniciar investigaciones con respecto a sus pretensiones. De igual manera le sugiero que informe a su afiliado, que tiene la

facultad para iniciar ante los Juzgados de Familia el correspondiente proceso para la regulación de visitas de su menor hijo. 14 Al respecto, puede verse entre otras, las sentencias T-495 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón, T-10 de

1993. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, T-137 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-399 de 1994. M.P.

Jorge Arango Mejía, T-129 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA De esta manera me permito dar respuesta a su Derecho de Petición dentro de los términos de ley”. En conclusión, no vislumbrándose conculcación del derecho fundamental de petición al accionante, esta Superioridad confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución, la Ley y el Reglamento, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el 7 de noviembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó el amparo de la acción de tutela instaurada por el señor DIEGO RIAÑO

WILCHEZ contra el DIRECTOR DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. Segundo.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la Secretaría Judicial de la Sala, REMITIRÁ el presente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Por la Secretaría Judicial de la Sala súrtanse las notificaciones a que haya lugar, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

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Referencia. ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201302717 01 Aprobado en Sala No. 96 del 18 de diciembre de 2013 Con el debido respeto manifiesto que no obstante haber suscrito la providencia de la referencia con salvamento parcial de voto, revisado el expediente del asunto me conduce a revaluar mi posición y consecuentemente convenir integralmente con la decisión de la Sala. Se remiten 3 cuadernos de 24-24 y 72 folios Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada